Данное определение в связи с принятием последних норматив­ных правовых актов представляется не вполне актуальным.

Во-первых, в нем не учитывается деятельность Банка России.

Во-вторых, в соответствии с федеральным законодательством существует ряд видов деятельности, которые хотя и проводятся кредитными организациями исключительно на основании лицен­зии Банка России, но ни в коем случае не относятся к банковской деятельности.

Например, к ней не относится профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, не входящая в соответствии со ст. 6 Закона о банках в перечень операций с ценными бумагами, которые кре­дитным организациям разрешено осуществлять на основании и в соответствии с лицензией на осуществление банковских операций.

К числу видов профессиональной деятельности (хотя они и не являются банковской деятельностью), которыми вправе занимать­ся кредитные организации, относятся:

—брокерская деятельность;

—дилерская деятельность;

—деятельность по доверительному управлению ценными бума­гами;

—депозитарная деятельность;

—клиринговая деятельность.

В соответствии с абз. 1 ст. 52 Закона о рынке ценных бумаг от 22 апреля 1996 г. кредитные организации имеют право осуществ­лять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг на основании лицензии на осуществление банковских операций в те­чение одного года со дня вступления в силу указанного Закона. ФКЦБ России вправе продлить установленный срок до двух лет.

Постановлением от 26 марта 1997 г. «Об осуществлении кредит­ными организациями профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг»¹ ФКЦБ России установила, что кредитные органи­зации имеют право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг до 1 октября 1997 г. на основании лицензий на осуществление банковских операций, выданных Банком России до вступления в силу указанного постановления.

Письмом ЦБ РФ от 5 августа 1997 г.² было разъяснено, что со­гласно п. 6 Протокола согласования разногласий по вопросам ре­гулирования рынка ценных бумаг от 29 мая 1997 г., подписанного ФКЦБ России, Минфином России и Банком России, ФКЦБ Рос­сии продлила до 1 января 1998 г. для кредитных организаций срок осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг на основании лицензии на осуществление банковских опе­раций.

Таким образом, предполагалось, что после указанного срока профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг кредит­ные организации будут осуществлять на основании лицензий, выдаваемых ФКЦБ России. Однако Положением Центробанка от 23 октября 1997 г. «Об особенностях лицензирования профессио­нальной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг Российской Федерации»¹ определено, что профессиональная деятельность кредитных организаций на рынке ценных бумаг будет лицензироваться территориальными учреждениями Банка России, для чего введены лицензии Банка России нового типа — лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг.

Вышеизложенное означает, что профессиональная деятель­ность на рынке ценных бумаг, хотя и является деятельностью, ко­торую кредитные организации осуществляют на основании лицен­зии Банка России, тем не менее не относится к банковской деятель­ности, так как, во-первых, данная деятельность лицензируется в ином порядке, чем банковская, во-вторых, профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг имеют право осуществлять не только кредитные, но и иные организации, а банковскую деятель­ность, как показано выше, мы рассматриваем как исключительный вид деятельности.

Исходя из изложенного понятие «банковская деятельность» может быть определено следующим образом.

В российском законодательстве под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных органи­заций, а также деятельность Банка России (его учреждений), на­правленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреж­дений — Закона о Банке России; для кредитных организаций — специ­ального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после госу­дарственной регистрации кредитной организации в порядке, предус­мотренном федеральным законодательством.

В приведенном определении под словами «деятельность, на­правленная на систематическое осуществление банковских опера­ций (либо обусловленная ими)» понимается не только проведение собственно банковских операций, перечень которых дан в ст. 5 За­кона о банках и ст. 45 Закона о Банке России, но и деятельность, непосредственно связанная с осуществлением банковских опера­ций либо обусловленная ими.

К указанной деятельности следует отнести прежде всего дейст­вия учредителей кредитной организации, направленные на ее со­здание. Такой вывод следует из того, что:

во-первых, в соответствии с российским законодательством без осуществления действий, направленных на создание кредитной организации, невозможно на законных основаниях осуществлять банковские операции. Об этом недвусмысленно говорится в ст. 172 УК РФ;

во-вторых, о взаимосвязи и взаимообусловленности действий по созданию кредитной организации и банковских операций гово­рит и ст. 173 УК РФ, в соответствии с которой создание коммерчес­кой организации без намерения осуществлять предприниматель­скую или банковскую деятельность также влечет уголовную ответ­ственность. В ст. 172 УК РФ, как показано выше, понятия «банков­ская деятельность» и «банковские операции» употребляются как близкие по содержанию, о чем свидетельствует употребление в тексте статьи понятия «банковские операции» в скобках непосред­ственно после понятия «банковская деятельность». Иначе говоря, соответствующие действия учредителей кредитной организации являются законными и, следовательно, поощряются государством только в том случае, если в результате их совершения учредители намереваются осуществлять банковские операции.

Таким образом, законодательно закреплено, что одним из усло­вий законности либо незаконности (преступности) соответствую­щих действий учредителей кредитной организации, направленных на ее создание, является проведение либо непроведение ими в бу­дущем банковских операций. Указанная взаимосвязь и взаимообу­словленность соответствующих действий учредителей кредитной организации с последующим осуществлением банковских опера­ций является необходимым и достаточным условием, позволяю­щим отнести соответствующие действия учредителей кредитной организации, направленные на ее создание, к банковской деятель­ности.

Следуя этой же логике, в понятие «банковская деятельность» необходимо включить:

— действия, направленные на создание группы кредитных орга­низаций для решения совместных задач (совместного осуществле­ния банковских операций) путем заключения соответствующего договора между двумя или несколькими кредитными организа­циями;

—действия, направленные на образование холдинга путем по­лучения кредитной организацией (основной кредитной организа­цией) в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с за­ключенным с одной или несколькими кредитными организациями договором возможности определять решения, принимаемые ука­занными кредитными организациями;

—действия, направленные на реорганизацию кредитных орга­низаций в различных формах (слияние, присоединение, выделе­ние, разделение и преобразование¹);

—действия, направленные на прекращение осуществления банковских операций в связи с ликвидацией, банкротством и т.д. кредитной организации.

Кроме того, в содержание понятия «банковская деятельность» следует также включить деятельность кредитных организаций, ко­торая является следствием уже осуществленных банковских опера­ций и потому непосредственно связана с ними. В данном случае имеется в виду реализация кредитной организацией имущества, служившего ранее предметом залога при выдаче банком кредита и в результате известных процессов перешедшего в собственность банка.

Для вновь созданных кредитных организаций действия по реа­лизации указанного имущества носят разовый характер и не яв­ляются определяющими. Однако по мере расширения количест­ва банковских операций, проводимых кредитной организацией, а также по мере увеличения числа клиентов и корреспондентов банка такие действия могут приобрести систематический характер.

В соответствии со ст. 5 Закона о банках кредитной организации запрещено заниматься торговой деятельностью. А реализация бан­ком указанного имущества представляет собой не что иное, как его продажу с целью извлечения прибыли. Систематическая продажа имущества с целью извлечения прибыли — это и есть торговая дея­тельность.

Однако, на наш взгляд, деятельность кредитной организации по продаже указанного имущества не является для нее запрещенной деятельностью, так как происхождение соответствующего имуще­ства как имущества, принадлежащего банку на праве собственности, непосредственно связано с осуществлением банковских опера­ций, является следствием их осуществления. Следовательно, бан­ковские операции служат причиной появления в собственности банка соответствующего имущества.

Таким образом, деятельность кредитных организаций и Банка России (его учреждений) является банковской постольку, посколь­ку она взаимосвязана и, что самое главное, причинно обусловлена проводимыми данными субъектами банковскими операциями, ко­торые служат сердцевиной банковской деятельности как исключи­тельного вида деятельности кредитных организаций (в том смысле, что исключительно кредитные организации и Банк России (его учреждения) вправе на законных основаниях систематически осу­ществлять банковские операции).