Понятие «банковская деятельность» относится к числу тех кате­горий банковского права, которые применяются в целом ряде пра­вовых отраслей.

Оно употреблено в Законе о банках (ст. 2 и 3), Законе о Банке России (ст. 77), Федеральном законе «О страховании» (ст. 6), УК РФ (ст. 172 и 173), Законе РСФСР от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях»² в ред. от 10 февраля 1999 г. (ст. 20), Федеральном законе от 14 июля 1995 г. «О государственной поддержке малого пред­принимательства в Российской Федерации»³ (ч. 3 ст. 8), Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах»⁴ в ред. от 13 июня 1996 г. (ст. 1), Федеральном законе от 10 июля 1996 г. «О порядке внесения, рассмотрения и при­нятия Федерального закона «О федеральном бюджете на 1997 год»⁵ (ст. 13) и других нормативных правовых актах.

В связи с этим данное понятие является межотраслевым право­вым понятием, что связано с комплексным характером банковско­го законодательства как отрасли законодательства и существенным образом определяет предмет его правового регулирования.

Однако данное понятие, хотя и употребляется законодателем в тексте названных нормативных правовых актов, тем не менее не получило адекватного определения на законодательном уровне. Наличие этого пробела не только тормозит работу по дальнейшему совершенствованию банковского законодательства, что уже само по себе является достаточным основанием для проведения научно­го анализа понятия, но и затрудняет правоприменение соответст­вующих положений указанных законодательных актов.

Задача состоит не в изменении сложившейся юридической тер­минологии и придании понятию банковской деятельности нового смысла, а в уяснении его правовой природы, смысла, который вкладывает в него законодатель, в отграничении этого понятия от иных сходных, смежных или сопутствующих понятий, не забывая при этом важнейшие требования, предъявляемые к научной терми­нологии, — ее однозначность, строгую определенность, ясность, устойчивость, совместимость со всем комплексом употребляемых в науке терминов.

Наиболее целесообразным, приемлемым с практической точки зрения и, наконец, методически верным представляется способ, при котором определение понятия «банковская деятельность» (как понятия единого для различных законодательных актов, принадле­жащих к разным отраслям права, и юридического языка практичес­кой юриспруденции) выводится путем сопоставительного анализа дефиниций законодательных актов, в которых оно употреблено.

Выше упоминалось о смежных, сходных понятиях, от которых необходимо отграничить понятие «банковская деятельность». Ана­лиз показывает, что наряду с рассматриваемым понятием в рос­сийском законодательстве употребляются понятия, которые хотя с ним и соотносимы, однако не совпадают по смыслу и отличаются от него по объему и содержанию. Имеются в виду следующие понятия:

—«банковское дело» (ст. 21 Закона о Банке России);

—«банковские услуги» (ст. 30 Закона о банках);

—«банковская сфера» (ст. 8 Закона о Банке России);

—«сфера банковских услуг» (ст. 32 Закона о банках);

—«банковская практика» (ст. 836,848,854, 862 и другие ГК РФ);

—«банковские правила» (ст. 849, 859, 864 и другие ГК РФ);

—«деятельность кредитных организаций» (ст. 76 Закона о банке России);

—«оперативная деятельность кредитных организаций» (ст. 55 Закона о Банке России).

Понятие «банковская деятельность» может быть определено путем сопоставительного анализа дефиниций вышеназванных законодательных актов и ГК РФ, которые в совокупности содержат необходимые и достаточные данные для такого определения.

Сопоставительный анализ дефиниций различных законода­тельных актов при этом необходимо начинать с изучения положе­ний закона, в названии которого непосредственно указано, что он посвящен регулированию правоотношений, возникающих по по­воду осуществления банковской деятельности, а именно — Закона о банках.

В ст. 1 названного Закона содержатся основные понятия, в число которых законодатель включил определения кредитной ор­ганизации, банка, небанковской кредитной организации, ино­странного банка. Следовательно, в данной статье перечислены субъекты, которым закон предоставил право осуществлять банков­скую деятельность.

Приняв за аксиому утверждение о том, что кредитная организа­ция занимается осуществлением банковской деятельности, и про­анализировав определение понятия «кредитная организация», можно сделать ряд выводов о сущности банковской деятельности.

1.    В названном определении говорится о праве кредитной орга­низации на осуществление банковских операций, что позволяет
предположить наличие определенной взаимосвязи между понятия­ми «банковские операции» и «гЗанковская деятельность». Следова­тельно, понятие «банковская деятельность» необходимо опреде­лять через понятие «банковские операции».

2.    Статья 1 Закона о банках предусматривает, что кредитная ор­ганизация имеет право осуществлять банковские операции на ос­новании специального разрешения (лицензии) Банка России. Сле­довательно, организация, не имеющая соответствующего специ­ального разрешения (лицензии) Банка России, не имеет права осу­ществлять банковские операции и, строго говоря, не может назы­ваться кредитной организацией, а значит, определение понятия «банковская деятельность» помимо термина «банковские опера­ции» должно включать в себя термин «специальное разрешение (лицензия) Банка России».

3.    Основной целью деятельности кредитной организации явля­ется извлечение прибыли, для чего ей собственно и предоставлено
право осуществлять банковские операции. Следовательно, нужно предположить наличие известной взаимосвязи между понятиями
«прибыль» и «банковские операции», «прибыль» и «банковская деятельность».

Этот вывод необходимо сопоставить с определением, содержа­щимся в ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпри­нимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполне­ния работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в таком качестве в установленном законом порядке.

Это сопоставление позволяет сформулировать дополнительные выводы относительно банковской деятельности.

4.    В связи с тем что кредитная организация создается для извле­чения прибыли как основной цели своей деятельности, а деятель­ность, направленная на систематическое получение прибыли, яв­ляется предпринимательской, можно констатировать, что банков­ская деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности.

5.    Соответствующие действия, для того чтобы их можно было признать деятельностью, в том числе — банковской, должны но­сить систематический характер. Иными словами, систематич­ность — это системообразующая характеристика правовой катего­рии «деятельность».

6.    Банковская деятельность как один из видов предпринима­тельской деятельности должна осуществляться соответствующими
субъектами самостоятельно.

Согласно ст. I Закона о банках кредитная организация образу­ется на основе любой формы собственности как хозяйственное об­щество. Отсюда, для осуществления банковской деятельности со­ответствующий субъект должен приобрести статус юридического лица, т.е. иметь в собственности, хозяйственном ведении или опе­ративном управлении обособленное имущество, отвечать по своим обязательствам этим имуществом, от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, иметь само­стоятельный баланс или смету (п. 1 ст. 48 ГК РФ).

7. Банковская деятельность как один из видов предпринима­тельской деятельности должна осуществляться юридическими ли­цами, зарегистрированными в этом качестве в установленном за­коном порядке.

Еще одна дефиниция, заключающая в себе необходимые нам данные, содержится в ст. 172 УК РФ, где под незаконной банковской деятельностью понимается осуществление банковской дея­тельности (банковских операций) без регистрации или без специ­ального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирова­ния, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, орга­низациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Отсюда следует, что законная банковская деятельность или (опуская термин «законная», так как в данном случае нас не инте­ресуют криминологические аспекты рассматриваемого явления) собственно банковская деятельность — это осуществление соот­ветствующими субъектами банковских операций после государст­венной регистрации на основании специального разрешения (ли­цензии) Банка России без нарушения условий лицензирования.

8.   Таким образом, неизбежен вывод, что указание в ст. 1 Закона о банках на то, что кредитная организация для достижения основ­ной цели своей деятельности осуществляет банковские операции, а также употребление в тексте ст. 172 УК РФ термина «банковские
операции» в скобках непосредственно после термина «банковская деятельность» свидетельствует если и не о полной идентичности
указанных понятий, то по меньшей мере об их неразрывной взаимосвязи.

9.   Упоминание в ст. 172 УК РФ об обязательности специального разрешения (лицензии) говорит о том, что в принципе бывают слу­чаи, когда банковские операции можно осуществлять без специ­ального разрешения (лицензии) Банка России. Этот вывод вполне согласуется с вышеизложенным положением о том, что соответст­вующие действия, для того чтобы их можно было признать банков­ской деятельностью, должны носить систематический характер.

10.    Банковская деятельность имеет законный характер и поощ­ряется государством только в случае осуществления банковских операций в строгом соответствии со специальным разрешением (лицензией) Банка России, т.е. без нарушения условий лицензиро­вания.

11.    Когда законодатель употребляет в тексте законодательного акта понятие «банковская деятельность», он имеет в виду прежде всего деятельность кредитных организаций,, так как, во-первых, именно эти субъекты предпринимательской деятельности осуществляют банковские операции, во-вторых, только они проводят банковские операции на основании специального разрешения (ли­цензии) Банка России после государственной регистрации, осу­ществляемой также Банком России.

В принципе уже на данном этапе исследования правомерно утверждать, что претендующее на известную научную полноту оп­ределение понятия «банковская деятельность» должно включать в себя такие понятия, как банковские операции, кредитная органи­зация, Банк России, государственная регистрация кредитной орга­низации, специальное разрешение (лицензия) Банка России.

Авторы, пишущие о банковской деятельности, обычно не пред­лагают какого-либо ее определения¹, что объясняется существен­ными трудностями, проистекающими из наличия в банковском за­конодательстве значительных пробелов, несоответствий и проти­воречий. Тем не менее в юридической литературе содержится сле­дующее определение банковской деятельности:

«Банковской деятельностью (банковскими операциями) явля­ются в смысле данной статьи (имеется в виду ст. 172 УК РФ. — Прим. авт.) все виды деятельности (операций), осуществление ко­торых в соответствии с прямыми императивными предписаниями федерального законодательства и нормативными актами Банка России возможно только после регистрации кредитной организа­ции и получения разрешения (лицензии) Банка России.

Не являются во всяком случае банковской деятельностью те виды операций, для осуществления которых не требуется регистра­ции в качестве кредитной организации и получения специального разрешения (лицензии) Банка России»².