Понятие «банковские операции» является одним из основопо­лагающих понятий банковского законодательства, так как отноше­ния, возникающие по поводу осуществления таких операций, со­ставляют суть, сердцевину банковской деятельности и определяю­щим образом влияют на предмет правового регулирования банков­ского законодательства как комплексной отрасли российского за­конодательства.

Помимо Федеральных законов «О банках и банковской деятельности» и «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» термин «банков­ские операции» употребляет законодатель в п. 1 ст. 5 Закона РФ от 6 декабря 1991 г. в ред. от 31 марта 1999 г. «О налоге на добавленную стоимость»¹; в ст. 1 Закона РФ от 12 декабря 1991 г. в ред. от 22 декабря 1992 г.«0 налогообложении доходов бан­ков»²; п. «б» ч. 1 ст. 3 Закона РФ от 20 декабря 1991 г. «О подоходном налоге^ с предприятий»³; п. 8 ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. в ред. от 31 марта 1999 г. «О налоге на прибыль предприятий и организаций»¹; п. 2 ст. 11 Закона РФ от 20 фев­раля 1992 г. «О товарных биржах и биржевой торговле»; п. 7 ст. 2 Соглашения стран СНГ от 22 января 1993 г. «Об учреждении межгосударственного банка»²; ст. 124 Таможенного кодекса РФ³; п. 5 ст. 11 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. «О финансово-промышленных группах»⁴; ст. 52 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг»; п. 6 ст. 28 Федерального закона от 22 августа 1996 г.«0 высшем и послевузовском профессиональном образовании»⁶; ст. 172 Уго­ловного кодекса РФ. В связи с этим рассматриваемая категория «банковские опера­ции» является межотраслевой правовой категорией, которая должна иметь единое для всех отраслей права содержание.

Между тем определения этой категории нет не только в россий­ском законодательстве, но и в научно-правовой литературе. Запол­нить данный пробел в силу понятных причин призвана именно наука банковского права.

Виды банковских операций определены в ст. 5 Закона о банках, в соответствии с которой к банковским операциям относятся:

1)   привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2)   размещение указанных в п. 1 ч. 1 ст. 5 привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3)   открытие и ведение банковских счетов физических и юриди­ческих лиц;

4)   осуществление расчетов по поручению физических и юриди­ческих лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банков­ским счетам;

5)   инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчет­ных документов и кассовое обслуживание физических и юридичес­ких лиц;

6)   купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналич­ной формах;

7)   привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8)   выдача банковских гарантий;

9)   осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением
почтовых переводов).

Правила осуществления банковских операций, в том числе пра­вила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

Согласно абз. 1 ст. 1 Закона о банках кредитные организации имеют право осуществлять банковские операции, предусмотрен­ные этим законом. Таким образом, приведенный выше перечень банковских операций для кредитных организаций является исчер­пывающим.

Вместе с тем ст. 45 Закона о Банке России содержит перечень операций, которые он имеет право осуществлять с российскими и иностранными кредитными организациями, Правительством РФ для достижения установленных ему указанным Законом целей:

1) предоставлять кредиты на срок не более одного года под обес­печение ценными бумагами и другими активами, если иное не ус­тановлено федеральным законом о федеральном бюджете;

2)   покупать и продавать чеки, простые и переводные векселя, имеющие, как правило, товарное происхождение, со сроком пога­шения не более шести месяцев;

3)   покупать и продавать государственные ценные бумаги на от­крытом рынке;

4)   покупать и продавать облигации, депозитные сертификаты и иные ценные бумаги со сроками погашения не более одного года;

5)   покупать и продавать иностранную валюту, а также платеж­ные документы и обязательства в иностранной валюте, выставлен­ные российскими и иностранными кредитными организациями;

6)   покупать, хранить, продавать драгоценные металлы и иные виды валютных ценностей;

7)   проводить расчетные, кассовые и депозитные операции, при­нимать на хранение и в управление ценные бумаги и иные цен­ности;

8)   выдавать гарантии и поручительства;

9)   осуществлять операции с финансовыми инструментами, ис­пользуемыми для управления финансовыми рисками;

10)  открывать счета в российских и иностранных кредитных ор­ганизациях на территории Российской Федерации и иностранных
государств;

11)  выставлять чеки и векселя в любой валюте;

12)  осуществлять другие банковские операции от своего имени, если это не запрещено законом.

Необходимо обратить внимание на тот факт, что ст. 45 начина­ется дефиницией: «Банк России имеет право осуществлять следую­щие операции...», затем следует перечень соответствующих операций, состоящий из одиннадцати пунктов, а в двенадцатом пункте заявлено, что Банк России имеет право «осуществлять другие бан­ковские операции». Это значит, что все операции, названные в приведенном перечне, включены законодателем к категорию «бан­ковские операции».

Таким образом, помимо кредитных организаций правом систе­матического осуществления банковских операций, а следователь­но и банковской деятельности, наделен Банк России.

Говоря о правовой природе понятия «банковские операции», необходимо отметить, что наличие большого количества видов банковских операций и различий между ними по их юридической природе, целям и механизмам их проведения создает значительные трудности для конструирования функционального определения этого понятия. Дефиниция должна, с одной стороны, определять любую банковскую операцию, а с другой — отграничивать эту ка­тегорию от иных, смежных понятий (например, от такого понятия, как «операция, не являющаяся банковской, но проводимая кредит­ной организацией на основании лицензии Банка России).

М.М. Агарков определял банковские операции как «сделки, со­вершение которых составляет непосредственный предмет деятель­ности банка, как, например, прием вкладов, учет векселей, перевод и т.д.»¹, основываясь при этом на общепринятой в конце XIX — начале XX в. точке зрения, согласно которой «банковские опера­ции распадаются на пассивные, когда банк сам пользуется креди­том, и активные, когда он доставляет кредит другим»².

Подобного взгляда на сущность банковских операций придер­живается и современный законодатель, что следует из анализа ст. 5 Закона о банках, название которой содержит выражение «банков­ские операции и другие сделки кредитной организации». Однако такое понимание, будучи по сути верным, не может удовлетворить нас, так как действующий Закон о банках подразделяет сделки, ко­торые вправе осуществлять кредитные организации, на три группы:

1)    банковские операции (ч. 1 ст. 5);

2)    сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций (ч. 2 ст. 5);

3)    иные сделки, которые кредитная организация вправе осу­ществлять в соответствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 5).

Если руководствоваться определением, согласно которому бан­ковские операции — это сделки, то непонятно, по какому крите­рию осуществлено такое деление сделок кредитной организации на три группы. Следовательно, определение понятия «банковские операции», данное М.М. Агарковым в 1929 г., в условиях современ­ного уровня развития российского банковского законодательства нужно рассматривать как основу, теоретическую базу для дальней­ших научных исследований, нуждающуюся в некотором уточнении и развитии.

Итак, банковские операции — это сделки, т.е. соответствующие действия, направленные на установление, изменение или прекра­щение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Однако остается вопрос о критерии, руководствуясь которым законодатель определил одни действия кредитной организации как банковские операции, а другие как сделки, так как, не выделив этого критерия, нельзя сформулировать адекватного определения понятия «бан­ковские операции».

Этот аспект проблемы нашел отражение и в юридической лите­ратуре¹.