Помимо судебного контроля и прокурорского надзора, предусмотрен также и ведомственный контроль. А руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, несут персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Рассмотрим действия адвоката в ситуации, когда уголовное дело прекращено или в его возбуждении отказано и при возбужденном уголовном деле.

Лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, т.е. в отношении которого в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления, и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. И в этом случае такой гражданин вправе обратиться за правовой помощью к адвокату. Будучи представителем интересов лица, адвокат полномочен составить запрос об истребовании полученных сведений.

Если в предоставлении запрошенных сведений будет отказано или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, существует возможность обжаловать это в судебном порядке. Адвокат в таком случае составляет исковое заявление либо разъясняет право искать судебной защиты гражданином самостоятельно. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.

Обязанность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, заключается в предоставлении судье по его требованию оперативно-служебных документов со сведениями, в выдаче которых было отказано заявителю. Исключение составляют сведения о лицах, внедренных в организованные  преступные  группы,  о  штатных негласных сотрудниках органов,  осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

Если суд признает решение органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю необоснованным, судья может обязать этот орган предоставить заявителю эти сведения.

В случае подтверждения имеющейся оперативной информации сведения, полученные в результате ОРМ, могут послужить основанием для возбуждения уголовного дела.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами*(136).

Что же касается действий привлеченного и участвующего в качестве представителя доверителя или защитника в уголовном судопроизводстве адвоката, необходимо знать следующее.

Федеральным законом от 5 января 1999 г. N 6-ФЗ введено следующее дополнение к ст. 5 Закона об ОРД:

"Органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции". Необходимость этого дополнения объективно назрела в ходе практической деятельности оперативных аппаратов, т.к. устанавливает их обязанность соблюдать законность, нарушение которой влечет установленную ответственность.

В соответствии со ст. 186 УПК РФ прослушивание телефонных и иных переговоров в отношении подозреваемого, обвиняемого и других лиц может быть инициировано и следователем, если есть достаточные основания полагать, что в этих переговорах может содержаться значимая для уголовного дела информация и, повторим, только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. В таком случае следователь составляет ходатайство, которое подлежит рассмотрению единолично судьей в порядке ст. 165 УПК РФ. Если разрешение суда получено, то такое мероприятие приравнивается к следственному действию и выполняется оперативными аппаратами по отдельному поручению следователя. На законность и обоснованность ходатайства следователя и принятого судебного решения следует обращать внимание адвокату при подготовке к судебному заседанию.

Если прослушивание телефонных и иных переговоров велось как самостоятельное оперативно-розыскное мероприятие до возбуждения уголовного дела, то после его возбуждения фонограмма и бумажный носитель записи телефонных и иных переговоров (ведущихся в установленном законом порядке) осматриваются и прослушиваются с составлением протокола в соответствии со ст. 166 УПК РФ. Адвокату необходимо обратить внимание на то, что при этом обязательно должны присутствовать понятые. После осмотра и прослушивания все указанные материалы передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Следователем при этом должно быть составлено соответствующее постановление, наличие которого в деле также обязательно. Фонограмма хранится при уголовном деле в опечатанном виде, исключающем возможность доступа к ней посторонних лиц и тиражирования.

Право инициировать прослушивание как до, так и после возбуждения уголовного дела есть и у отдельных лиц в случае возникновения угрозы их жизни, здоровью или собственности. Для этого по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

Повторим, что такие ОРМ, как проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, не требуют судебной санкции. Они проводятся только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Однако проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Если оперативно-розыскные мероприятия проводятся по одному из следующих оснований:

когда существует необходимость решить вопрос о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну;

о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды;

о допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления;

об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий;

а также о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность - необходимо помнить о том, что в этих случаях закон запрещает осуществлять следующие действия:

1)       обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

2)       контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

3)       прослушивание телефонных переговоров;

4)       снятие информации с технических каналов связи.

Оперативно-розыскные мероприятия, обеспечивающие безопасность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, проводятся в соответствии с Законом об ОРД и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Для обеспечения безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, разрешается осуществлять перечисленные четыре действия без судебного решения при наличии согласия гражданина в письменной форме.

Далее рассмотрим основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Материалы об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий рассматривает, как правило, тот суд, в территориальную подведомственность которого таковые входят, т.е. по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

Уполномоченный на то судья рассматривает указанные материалы, единолично и незамедлительно. В рассмотрении он отказать не вправе.

Для того чтобы судья принял к рассмотрению представленные материалы, необходимо мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.

Судья может потребовать представить также и иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Судья вправе разрешить проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, либо отказать, что оформляется мотивированным постановлением.

Представленные материалы возвращаются инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия вместе с постановлением, заверенным печатью.

Срок действия такой судебной санкции исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается.

Если существует необходимость продлить срок действия постановления, то ему вновь нужно представить материалы, на основании чего он выносит очередное судебное решение.

В случае судебного отказа в проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, инициатор вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.

Руководители судебных органов и судьи обязаны обеспечить защиту сведений, которые содержатся в представляемых оперативно-служебных документах, а также создавать все необходимые для этого условия.

Технические средства оперативно-розыскной деятельности - это применяемые в целях ОРД искусственные предметы материального мира, а именно: оперативно-технические, специальные технические, транспортные и иные средства, информационные системы, вооружение и т.д. Все эти средства могут использоваться в процессе любого из 14 мероприятий. Эти средства оперативники могут применять как сами, т.е. посредством личного участия, так и прибегать к помощи специалистов, обладающих специальными знаниями, которые привлекаются как на гласной, так и негласной основе.

Законодатель ведет речь об открытом перечне технических и иных средств, т.е. могут применяться любые другие, напрямую не указанные в Законе об ОРД. Помимо этого запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то законом физическими и юридическими лицами.

Специальные технические средства - это характеризующиеся совокупностью функциональных и конструктивных признаков приборы, аппараты, устройства и материалы, специально разработанные и изготовленные для добывания информации при проведении ОРМ и ее фиксации и документирования.

В зависимости от функционального предназначения эти средства подразделяют на:

средства для негласного получения и регистрации акустической информации;

средства визуального наблюдения и документирования;

средства прослушивания телефонных переговоров;

средства перехвата и регистрации информации с технических каналов связи;

средства контроля почтовых сообщений и отправлений;

средства исследования предметов и документов;

средства проникновения в помещения, транспортные средства и другие объекты;

средства обследования помещений, транспортных средств и других объектов;

средства контроля за перемещением транспортных средств и других объектов;

средства получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи;

средства идентификации личности.

В качестве специальных средств законодатель разрешает применять резиновые палки, слезоточивый газ, наручники либо подручные средства связывания, светозвуковые средства отвлекающего воздействия, средства разрушения преград, средства принудительной остановки транспорта, специальные окрашивающие средства, электрошоковые устройства и служебных собак.

Применять указанные специальные средства сотрудники правоохранительных органов имеют право лишь в случае, когда существует реальная угроза для жизни или здоровья граждан, для отражения нападения на сотрудника правоохранительных органов, когда его жизнь или здоровье подвергаются опасности, а также для пресечения попытки завладения его оружием, освобождения заложников, задержания лица, застигнутого при совершении тяжкого преступления против жизни, здоровья и собственности и пытающегося скрыться, а также лица, оказывающего вооруженное сопротивление, для отражения группового или вооруженного нападения на жилища граждан, помещения государственных органов, организаций и общественных объединений и др. см., например, ч. 1 ст. 15 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции".

Использование средств в ходе ОРМ возможно только при условии ненанесения ущерба жизни и здоровья людей и непричинения вреда окружающей среде.

Особо выделены ситуации, связанные с незаконным использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в частной детективной или охранной деятельности. За эти незаконные действия частные детективы (охранники), а также руководители частных детективных или охранных организаций (объединений, ассоциаций) и служб безопасности в организациях должны привлекаться к административной ответственности по ст. 2.4 КоАП РФ.

Ввоз в Российскую Федерацию и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности физическими и юридическими лицами подлежат лицензированию в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 10 января 2003 N 15-ФЗ).

Министерством связи Российской Федерации утвержден приказ от 25 июля 2000 г. N130 "О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования".

Постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N526 утверждено Положение о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Постановлением Правительства РФ от 31 октября 1996 г. N1299 утверждено Положение о порядке лицензирования экспорта и импорта товаров (работ, услуг) в РФ. Особенности лицензирования экспорта (импорта) специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в отношении юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, установлены постановлением Правительства РФ от 10 марта 2000 г. N 214.

Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 9 Закона об ОРД введена Федеральным законом от 10 января 2003 г. N 15-ФЗ).