12.8. Адвокат у кримінальному процесі

Адвокат—захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного

Конституційні принципи забезпечення підозрюваному, обвинува­ченому, підсудному права на захист та презумпції невинуватості є важливою гарантією об'єктивного розслідування і судового розгля­ду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідаль­ності невинних осіб.

Право вказаних осіб на захист включає як право захищатися від підозри чи обвинувачення, так і право на захист особистих і майно­вих інтересів. Функція захисту виникає одночасно з функцією обви­нувачення і здійснюється паралельно з нею на всіх етапах руху кри­мінальної справи, поки існує обвинувачення.

Оскільки сторони обвинувачення й захисту обстоюють кожна свою позицію, свій процесуальний інтерес, кримінальний процес на­бирає змагального характеру, що забезпечує повне, всебічне й об'єк­тивне дослідження всіх обставин справи та її правильне вирішення з урахуванням законних інтересів сторін. Змагальність сторін, свобо­да в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх пе­реконливості є однією з основних засад судочинства.

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному пра­ва на захист полягає в тому, що закон:

• наділяє їх як учасників процесу такою сукупністю процесуаль­них прав, використання яких дає можливість їм особисто захищатися від підозри чи обвинувачення у вчиненні злочину, об­стоювати свої законні інтереси;
• надає згаданим особам право скористатись юридичною допо­могою адвоката-захисника;
• покладає на особу, яка здійснює дізнання, слідчого, прокуро­ра, суддю і суд обов'язок до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз'яснити їм право мати захис­ника і скласти про це протокол;
• надати їм можливість захищатися встановленими законом за­собами від пред'явленого обвинувачення, забезпечити охоро­ну їхніх особистих і майнових прав.

Найефективнішим засобом забезпечення підозрюваному, обвину­ваченому, підсудному права на захист є участь у кримінальному процесі захисника.

Закон визнає участь захисника при провадженні дізнання, досу-дового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції обов'язковою, крім випадків добровільної відмови підоз­рюваного, обвинуваченого і підсудного від захисника, причому в окремих випадках добровільна відмова від захисника не може бути прийнята (ст. 45 КПК України).

Як захисники до участі у кримінальних справах допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю; фахівці з галузі права, які за законом мають право пода­вати юридичну допомогу, а за згодою і близькі родичі підозрювано­го, обвинуваченого та підсудного, його опікуни та піклувальники. На практиці захисниками є переважно адвокати.

Закон передбачає участь захисника у справі за запрошенням і за призначенням.

Захисник запрошується за угодою підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним, його законними представниками, родичами або інши­ми особами за їх дорученням або на їх прохання.

Захисник за призначенням (причому лише з числа адвокатів) за­лучається до участі у справі особою, яка здійснює дізнання, слідчим, суддею чи судом, через адвокатське об'єднання у випадках, коли відмова від захисника не може бути прийнята і він не запрошений підозрюваним, підсудним або іншими переліченими посадовими особами. На прохання підозрюваного, обвинуваченого, підсудного участь захисника у справі забезпечується особою, яка здійснює дізнання, слідчим, суддею чи судом. Основні положення про роль адвокатів передбачають, що особа, яка не має адвоката, у випадках, коли інтереси правосуддя потребують цього, повинна бути забезпе­чена допомогою адвоката, який має відповідну компетенцію й досвід ведення справ, щоб забезпечити їй ефективну юридичну до­помогу без оплати з її боку, якщо у неї немає необхідних коштів. У ч. 1 ст. 59 Конституції України також встановлено, що кожен має право на правову допомогу, а в передбачених законом випадках ця допомога подається безоплатно.

У разі участі адвоката у кримінальній справі за призначенням та звільнення громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Слідчий орган, суддя й суд не мають права відмовити в допуску за­хисника за угодою під тим приводом, що у справі бере участь захис­ник за призначенням.

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають право в будь-який момент провадження відмовитись від захисника. Така відмова допускається лише з їх ініціативи, має бути добровільною за наяв­ності реальної можливості участі адвоката у справі й не може бути перешкодою для провадження участі у справі прокурора, а також за­хисників інших підозрюваних, обвинувачених чи підсудних.

Відмова від захисника не може бути прийнята особою, яка здійс­нює дізнання, слідчим, судом чи суддею, у таких випадках:

• у справах осіб, які підозрюються чи обвинувачуються у вчи­ненні злочину, у віці до 18 років;
• у справах про злочини осіб, які через фізичні чи психічні вади (німі, глухі, сліпі та ін.) не можуть самі реалізувати своє право на захист;
• у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судо­чинство;
• коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, — довічне позбавлення волі;
• при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру;
• при застосуванні примусових заходів виховного характеру щодо неповнолітніх.

За загальним правилом захисник допускається до участі у справі з моменту пред'явлення обвинувачення і може, таким чином, брати участь у справі на стадії досудового розслідування і на усіх судових стадіях кримінального процесу, включаючи стадію виконання виро­ку. Але у трьох випадках захисник допускається до участі у справі й до пред'явлення обвинувачення:

• у разі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, або застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення з моменту оголошення їй протоколу затримання або постанови про застосування цього запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин з моменту затри­мання;
• у справах про суспільно небезпечні діяння, вчинені особами у стані неосудності, а також про злочини осіб, які захворіли на душевну хворобу після вчинення злочину, з моменту отриман­ня доказів про душевне захворювання особи;
• у справах про суспільно небезпечні діяння, вчинені неповноліт­німи, які не досягли віку, з якого можлива кримінальна відпо­відальність, з моменту ознайомлення неповнолітнього та його батьків або осіб, що їх замінюють, з постановою про закриття справи і матеріалами справи, а в разі поміщення неповноліт­нього до приймальника-розподільника — не пізніше 24 годин з моменту поміщення.

Адвокат не має права відмовитися від захисту підозрюваного, об­винуваченого, підсудного.

Визначаючи свою правову позицію, адвокат не має права ігно­рувати думку підзахисного, його показання, ставлення до пред'яв­леного обвинувачення. Адвокат не вільний у визначенні позиції (крім випадків, коли підзахисний обмовляє себе), але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики та методики захисту є незалежним. Процесуальна самостійність адвоката не виключає не­обхідності узгодження з підзахисним лінії захисту загалом і позиції в окремих процесуальних питаннях, зокрема при заявленні клопо­тань.

Адвокат — представник потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача

Право на захист законних інтересів у кримінальному процесі за­безпечується також потерпілому, цивільному позивачу і цивільному відповідачу. Ефективним засобом забезпечення цього права є участь адвоката у кримінальній справі як представника цих суб'єктів кри­мінально-процесуальної діяльності.

Про визнання потерпілим, цивільним позивачем, а також про притягнення як цивільного відповідача особа, яка здійснює дізнан­ня, слідчий, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу. З цього мо­менту вони стають учасниками кримінального процесу, набувають процесуальні права для захисту своїх законних інтересів, у тому числі й право мати захисника.

Представниками потерпілого, цивільного позивача й цивільного відповідача можуть бути і адвокати. Представники користуються процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють, тобто на відміну від захисників вони не є такими ж самостійними учасниками процесу, не мають своїх особливих процесуальних прав і діють поряд з потерпілим, цивільним позивачем і цивільним відпо­відачем або замінюють їх, але не мають права діяти на шкоду своїм довірителям.

Потерпілий і адвокат як його представник мають право подава­ти докази: заявляти клопотання; знайомитися з усіма матеріалами справи з моменту закінчення попереднього слідства; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка здійснює дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також на вирок та ухвали суду і постанови судді.

У процесі судового розгляду справи потерпілий та його представ­ник мають право заявляти відводи і клопотання, висловлювати свою думку про клопотання інших учасників судового розгляду, давати пояснення з приводу досліджуваних судом обставин справи, стави­ти запитання свідкам, експерту, спеціалісту і підсудним, брати участь в огляді місця вчинення злочину, речових доказів, доку­ментів.

Цивільний позивач або адвокат як його представник має право подавати докази; заявляти клопотання; брати участь у судовому роз­гляді; просити орган дізнання, слідчого, суддю і суд про вжиття за­ходів забезпечення заявленого ними позову; підтримувати цивільний позов; ознайомлюватися з матеріалами справи з моменту закінчен­ня досудового слідства; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка здійснює дізнання, слідчого, прокурора, судді й суду, а також на вирок або ухвали суду в частині, що стосується цивільного позову.

Цивільний відповідач і адвокат як його представник обстоюють позиції захисту, оскільки заінтересовані в тому, щоб факт вчинення злочину, матеріальна шкода, винність обвинуваченого в їх вчиненні не були доведені і, отже, у задоволенні позову було відмовлено. У своїй промові під час судових дебатів вони повинні торкатися лише питань доведеності та вчинення злочину і його цивільно-пра­вових наслідків.

Адвокат як представник потерпілого, цивільного позивача і ци­вільного відповідача має право оскаржити вирок в апеляційному по­рядку тільки за згодою свого довірителя, а також брати участь у роз­гляді справи судом апеляційної інстанції і давати там пояснення, підтримуючи свою скаргу чи скаргу свого довірителя і заперечуючи за наявності підстав проти подання прокурора і скарг інших учас­ників процесу.

Адвокат не може бути допитаний як свідок про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням ним обов'язків представ­ника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача.

Закон передбачає низку обставин, що виключають участь адво­ката у справі як представника зазначених учасників процесу: якщо він брав участь у цій справі як слідчий або особа, що здійснювала дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судо­вого засідання, експерт, спеціаліст, захисник чи допитувався або підлягав допиту як свідок.

Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх пред­ставники у кримінальній справі мають право на забезпечення їх без­пеки. Рішення про застосування заходів безпеки приймається орга­ном дізнання, слідчим, прокурором, судом, у провадженні яких пе­ребуває кримінальна справа.

12.9. Представництво адвоката в цивільному процесі

Адвокат як правозахисник і представник у цивільному процесі

Законодавство України покладає на адвоката виконання в цивіль­ному процесі подвійних функцій. Відповідно до ст. 6 Закону Укра­їни "Про Адвокатуру" і Цивільного процесуального кодексу Украї­ни адвокат у цивільному процесі виконує одночасно функції право­заступництва і представництва.

Участь адвоката в цивільному процесі полягає у здійсненні ним представництва і захисту суб'єктивних майнових й особистих немай-нових прав та охоронюваних законом інтересів інших осіб (грома­дян і юридичних осіб) та у сприянні суду у всебічному, повному і об'єктивному з'ясуванні всіх обставин справи, прав і обов'язків сторін. У процесуальному представництві адвоката поєднуються два види правовідносин — між адвокатом і особою, інтереси якої він представляє, між адвокатом і судом у цивільному процесі. Право­відносини між адвокатом і довірителем (стороною, третьою особою та ін.) мають матеріально-правовий і процесуально-правовий харак­тер. Матеріально-правовий характер ґрунтується на договорі дору­чення. Процесуально-правові зв'язки виникають з приводу оформ­лення і визначення обсягу повноважень представника в цивільному процесі й регулюються ст. 112-115 ЦПК України.

Правові відносини між адвокатом і судом у цивільному судо­чинстві врегульовані нормами процесуального права (ст. 110-117 ЦПК України) і є цивільно-правовими. Процесуальне представниц­тво є найпоширенішим у судочинстві України.

При здійсненні професійної діяльності адвокату надано право представляти і захищати права й інтереси громадян та юридичних осіб за їх дорученням в усіх судових органах і на всіх стадіях цивіль­ного судочинства.

Для ведення справи в суді адвокат повинен мати певні повнова­ження. Повноваження дають адвокату право на вчинення від імені особи, яку він представляє, усіх процесуальних дій, крім передання справи до третейського суду, повну або часткову відмову від позов­них вимог, на погодження з позовом, зміну предмета позову, укла­дення мирової угоди, передання повноважень іншій особі (передору­чення), оскарження рішення суду, подання виконавчого листа до стягнення, на одержання присудженого майна або грошей. Повно­важення адвоката на вчинення кожної із зазначених дій мають бути спеціально обумовлені у виданому йому дорученні. Адвокат, що зай­мається адвокатською діяльністю індивідуально, набуває повнова­жень після подання судові доручення, виданого довірителем, а також свідоцтва про право займатись адвокатською діяльністю.

На підставі наданих повноважень адвокати допомагають заінте­ресованим особам звернутися до суду за захистом їх цивільних прав. Для цього використовуються цивільні процесуальні засоби — позов­на заява; у справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, — скарга і заява, а при окремому провадженні — заява.

До подання позову адвокат виконує велику і складну допроцесу-альну роботу, пов'язану з вивченням матеріалів справи і написанням заяви.

Вивчення матеріалів справи дає можливість адвокату визначитись у правовій природі позову, його елементах і наявності необхідних підстав для реалізації права на пред'явлення позову, намітити склад сторін та інших осіб, які візьмуть участь у справі, а також інших учас­ників процесу; визначити предмет доказування і докази для підтвер­дження, зібрати їх і подати суду разом з позовною заявою.

Позовна заява складається адвокатом у письмовій формі за зміс­том, визначеним ст. 137 ЦПК України. Суддя, до якого надійшла за­ява з додатками, вирішує питання про її прийняття. Відмова у прий­нятті оформлюється мотивованою ухвалою, яка може бути оскаржена адвокатом за наявності у нього відповідного повноваження. З прий­няттям позовної заяви виникають цивільно-процесуальні відносини, у яких бере участь адвокат, який набирає прав і обов'язків процесу­ального представника.

Підготовку цивільних справ до судового розгляду, мета якої по­лягає в забезпеченні своєчасного та правильного вирішення спра­ви, покладено на суддю. Процесуальні дії осіб, що беруть участь у справі, а також їх процесуальних представників (у тому числі адво­катів) здійснюються переважно на вимогу судді. Разом з тим про­цесуальні дії з підготовки цивільної справи до судового розгляду можуть здійснюватись і з ініціативи процесуальних представників — адвокатів і спрямовуватися на визначення характеру спірних пра­вовідносин, обставин, які підлягають встановленню, на відшукуван­ня доказів, визначення кола осіб, що братимуть участь у справі, тощо.

Представники мають право ставити перед суддею питання про витребування доказів від осіб, які відхилили вимогу адвоката про їх добровільну видачу, а також можуть порушувати клопотання про забезпечення доказів і позову, про зміну умов його забезпечення або скасування.

При оформлених повноваженнях на ведення справи в суді адво­кат відповідача може використовувати загальні процесуальні засо­би захисту, передбачені ст. 99, 103 ЦПК України, а також спеціальні процесуальні засоби — заперечення проти позову і зустрічний позов. Право на пред'явлення зустрічного позову може бути реалізовано адвокатом не пізніше як за три дні до судового засідання.

Процесуальним забезпеченням участі адвокатів у судовому засі­данні є своєчасне одержання від суду викликів і повідомлень про день, місце і час розгляду судом спірної справи, а також про відкладення судом розгляду справи за відсутності відомостей, що їм вруче­но повістки.

У підготовчій частині судового засідання процесуальні пред­ставники з'ясовують можливість розглянути справу в конкретному судовому засіданні, при певному суді й учасниках процесу. Пред­ставникам надається можливість ознайомитись зі складом суду, а також з прізвищами прокурора, експерта, перекладача, секретаря судового засідання і заявляти їм відвід за наявності для цього підстав. Незважаючи на те що обов'язок роз'яснення особам, що беруть участь у справі, їх прав покладається на суддю, процесуаль­ний представник повинен проконсультувати особу, яку він пред­ставляє, про її права, порядок їх реалізації та правові наслідки зазначених дій. Він може заявляти клопотання про витребування від третіх осіб додаткового доказового матеріалу, внесення змін до складу осіб, що беруть участь у справі, про зміну домагання в по­зовному спорі, подавати заяви про залучення до справи співучас­ників, третіх осіб тощо.

При дачі сторонами та іншими особами, що беруть участь у засі­данні, пояснень суду про обставини справи та інші питання, які підлягають розгляду, процесуальний представник має право стави­ти їм запитання про уточнення вимог, їх підстав і заперечень, вис­ловлювати власні міркування з приводу питань, що постають у про­цесі провадження справи.

Основним у поясненні є обов'язок сторін та їх процесуальних представників, пов'язаний з доказуванням підставності позову і за­перечень на нього.

Адвокати мають також право брати участь у судових дебатах, обмінюватися з дозволу суду репліками, одержувати від суду роз'яс­нення щодо змісту винесеного рішення та про строки і порядок його оскарження, а в разі неучасті в судовому засіданні одержати його копію. У судових дебатах представники осіб підбивають підсумки розгляду судом справи, дають правову оцінку дослідженим доказам і спірним правовідносинам, викладають судження з приводу розгля­ду справи по суті. У промові представник висловлює думку щодо розподілу між сторонами судових витрат, а в разі встановлення при розгляді справи порушень законності має право порушити клопо­тання про винесення судом окремої ухвали.

Важливою частиною процесуально-правового положення пред­ставника є повноваження, які забезпечують його діяльність, спрямовану на виправлення допущених у протоколі судового засідання і в рішенні суду неточностей або неповноти.

Контрольні питання

1. Конституційний статус і завдання адвокатури.
2. Поняття адвокатури України, принципи її діяльності.
3. Закон України "Про адвокатуру". Форми організації адвокатури і вимоги до посади адвоката.
4. Професійні права і обов'язки адвокатів.
5. Види адвокатської діяльності.
6. Гарантії адвокатської діяльності.
7. Правові основи діяльності адвокатури.
8. Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури: завдання і повно­важення.
9. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури і її повноваження.
10. Адвокатська таємниця.
11. Оплата праці адвоката та його помічника.
12. Дисциплінарна відповідальність адвоката.
13. Припинення адвокатської діяльності.
14. Спілки і асоціації адвокатів.
15. Хто може бути захисником у кримінальному процесі.
16. Обов'язкова участь захисника у кримінальному процесі.
17. Порядок запрошення і призначення захисника.
18. Адвокат — захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.
19. Адвокат— представник потерпілого, цивільного позивача, цивіль­ного відповідача.
20. Адвокат у цивільному процесі.
21. Указ Президента України "Про деякі заходи щодо підвищення рівня адвокатури" щодо запровадження в Україні Єдиного реєстру адво­катів, його значення щодо гарантії адвокатської діяльності.