Для того, щоб негативна ознака виконувала розмежувальну функцію, її зміст має бути максимально конкретизований.

У кримінально-правовій літературі мають місце спроби знайти відмінність між складами злочинів у тому, що в одному складі злочину певна ознака названа, у іншому — ні^[470]. Так, О.В. Зражевський пропонує відрізняти порушення законодавства про захист рослин (ст. 247 КК України) від диверсії (ст. 113 КК України) «за ознаками родового та безпосереднього об’єктів, а також вчиненням першого (ст. 247 КК) шляхом дії чи бездіяльності, у той час як диверсія вчинюється лише шляхом дії». Крім того, він вважає, що «злочин, передбачений ст. 247 КК України, також відрізняється від диверсії відсутністю мети (як обов'язкової складової суб’єктивної сторони) та суб’єктом злочину»^[471]. Вважаю, що керуючись запропонованим О.В. Зражевським підходом неможливо відрізнити склади «Порушення законодавства про захист рослин» (ст. 247 КК України) і «Диверсія» (ст. 113 КК України). Проблема у розмежуванні цих складів злочинів на практиці може виникнути лише тоді, коли буде вчинена саме дія, а не бездіяльність, що ідентична тій, котра відповідає порушенню законодавства про захист рослин. І лише після констатації факту, що суспільно небезпечне діяння вчинене шляхом дії, увага правозастосувача буде звернена на мету вчинення злочину. Наявність мети — ослаблення держави вказуватиме на те, що вчинене охоплюється спеціальною у цій ситуації нормою — «Диверсія» (ст. 113 КК України).

В.О. Беньківський вважає, що крадіжку і розбій можна розмежувати, встановивши у вчиненій крадіжці причиновий зв’язок між видом діяння (таємний спосіб) і матеріальною шкодою^[472].

Взагалі з підходом, приклади якого щойно наводилась, погодитись не можна з таких міркувань. Сама по собі відсутність однієї риси у певного явища (складу злочину) не визначає обов’язкову наявність контрарної чи контрадикторної риси у іншого явища (суміжного з ним складу злочину). Наприклад, відсутність у особи спеціальних ознак суб’єкта певного складу злочину не означає автоматично наявність у неї ознак загального суб’єкта. Тобто, негативними поняттями повинна бути позначена не відсутність якоїсь ознаки складу злочину. Із закону збереження матерії випливає, що на відсутності чого-небудь (одного явища) не можна будувати висновок про наявність чогось іншого (іншого явища). Найбільш наглядно це можна продемонструвати роллю у розмежуванні складів злочинів такої ознаки, як суспільно небезпечні наслідки. Адже на факті ненастання суспільно-небезпечних наслідків в результаті одного суспільно небезпечного діяння не можна побудувати висновок про наявність у діях особи складу злочину, ознакою якого є інше суспільно небезпечне діяння. До прикладу можна навести співвідношення основного складу «Ненадання допомоги хворому медичним працівником» (ч. 1 ст. 139 КК України), який є формальним, і основного складу «Неналежного виконання професійних обов'язків медичним чи фармацевтичним працівником (ч. 1 ст. 140 КК України), що є матеріальним. Детальніше співвідношення цих складів злочинів аналізується у інших частинах цієї праці.

Негативна ознака, визначаючи певне явище реальної дійсності як ознаку складу злочину, вказує на відсутність у цього явища певної якості. Вона й повинна бути сформульована як твердження про наявність певної ознаки складу злочину, одночасно з вказівкою на відсутність певної якості у явища, що є цією ознакою складу злочину. Сказане ґрунтується на існуючому у формальній логіці визначенні негативних понять. Негативними вважаються поняття, у змісті яких вказується на відсутність у предмета певних властивостей^[473]. В руслі саме такого загального підходу висловився В.В. Устименко. Цей вчений зазначав, що наявність негативних ознак спеціальних суб'єктів мислиться не в їхньому запереченні (тобто, що вони не існують), а тільки в їхній відмінності від співвідносних позитивних ознак, вказаних у тій самій статті^[474]. Коли ж ознака не названа серед ознак складу злочину, це не дає підстав однозначно вважати її негативною ознакою в цьому випадку і взагалі відносити до обов’язкових ознак цього складу злочину. Іншу точку зору висловлює Л.Д. Гаухман, який негативними ознаками складів злочинів, передбачених загальними нормами, вважає ознаки, що містяться у спеціальних щодо них нормах. На його думку, негативними ознаками складу злочину, закріпленого у п. б ч. 2 ст. 105 КК РФ «умисне вбивство особи чи її близьких у зв'язку із здійсненням цією особою службової діяльності чи виконання громадського обов’язку» є ознаки, що характеризують потерпілого від злочину, що містяться, наприклад, у ст. 317 КК РФ «Посягання на життя працівника правоохоронного органу». Із такого підходу випливає висновок, що поки чинною є норма, у якій окремо встановлено відповідальність за посягання на життя працівника правоохоронного органу, вбивство або замах на вбивство зазначеної особи за жодних обставин не може бути оцінений як кваліфікований вид умисного вбивства, в даному випадку за п. б ч. 2 ст. 105 КК РФ^[475]. За чинним КК РФ така кваліфікація дійсно має місце, але не з причин, вказаних Л.Д. Гаухманом. Це більш ілюстративно показати на прикладі КК України.

Конкуренція норм про ці склади злочинів, як загальної і спеціальної, є частковою. З боку складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 105 КК РФ чи ч. 2 ст. 115 КК України, вона може мати місце лише в частині окремих кваліфікуючих ознак. Ознаками, що визначають спеціальний характер норм про склади злочинів, що полягають в умисному заподіянні смерті іншій людині (за КК РФ це ст. ст. 295, 317; за КК України — ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК), у диспозиціях наведених статей Особливої частини КК названо потерпілого, зокрема його правовий і соціальний статус, та мотив, у КК РФ — ціль. Відповідно, загальною відносно цих спеціальних норм є норма про кваліфікований склад умисного вбивства лише в частині ознаки, закріпленої у відповідно: п. б ст. 105 КК РФ чи п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України, що в більш загальних рисах вказує на правовий та соціальний статус потерпілого: «особи чи її близького родича у зв'язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку». У названих спеціальних нормах зміст такої ознаки як потерпілий більш конкретизований порівняно зі змістом відповідної ознаки складу злочину, закріпленого у загальній нормі.

В частині тих кваліфікуючих ознак, що названі у п.п. а, в, г, д, е, ж ч. 2 ст. 105 КК РФ чи п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України відповідно, норма про кваліфікований склад умисного вбивства може конкурувати з кожною з вищеназваних норм, передбачених відповідно: ст. ст. 295, 317 КК РФ; ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України, як дві спеціальні з обтяжуючими ознаками. Ознаки, що визначають спеціальний характер кожної з потенційно конкурентних норм, хоч і характеризують різні якості вчиненого діяння, але є сумісними за змістом. З боку тих, що передбачені ст. ст. 295, 317 КК РФ — це потерпілий, мотив і ціль; що ж до ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України, це потерпілий та мотив вчинення злочину. З боку ж кваліфікованого складу умисного вбивства це ті ознаки, що названі у наведених в цьому абзаці роботи пунктах ч. 2 ст. 105 КК РФ і ч. 2 ст. 115 КК України відповідно. Ці ознаки можуть бути одночасно властиві одному й тому самому реально вчиненому діянню. Наприклад, близький родич працівника правоохоронного органу (ст. 317 КК РФ; ст. 348 КК України) водночас може бути малолітньою дитиною або жінкою, яка завідомо для винного перебуває у стані вагітності (п. г ч. 2 ст. 105 КК РФ; п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України).

Кваліфікація умисного вбивства осіб, які названі як потерпілі, у ст. ст. 295, 317 КК РФ чи ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України чи замаху на нього, вчиненого за наявності ще й інших обтяжуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 105 КК РФ чи ч. 2 ст. 115 КК України має здійснюватись за правилами подолання конкуренції спеціальних норм з обтяжуючими ознаками. За такого різновиду конкуренції пріоритет, як відомо, має норма, котра передбачає кваліфікуючу ознаку, у якій виражений вищий ступінь суспільної небезпеки, на що вказує суворіша санкція. За КК України це ч. 2 ст. 115^[476], що ж до КК РФ це, відповідно до наведеного вище прикладу, ст. 317.

Спростовуючи розглядувану позицію Л.Д. Гаухмана, можна сказати, що наведеними прикладами проілюстровано, що позитивні ознаки складу злочину, закріпленого у спеціальній нормі, якщо вони прямо не названі як кореспондуючі негативні ознаки складу злочину, закріпленого у загальній нормі, не у всіх ситуаціях можуть виконувати функцію негативних ознак цього складу злочину. Сформульоване цим вченим правило справджується лише щодо випадків повної конкуренції загальної і спеціальної норм, тобто, коли склад злочину, передбачений спеціальною нормою включає в себе всі ознаки складу злочину, закріпленого у загальній нормі. Повна конкуренція має місце у наведеному прикладі за КК РФ, що й обумовило вирішення конкуренції кримінально-правових норм на користь ст. 317 КК РФ. За таких самих фактичних обставин конкуренція кримінально-правових норм, передбачених КК України, є частковою.

Проблема не названих ознак складу злочину має бути розглянута ще й у іншому аспекті: коли вони законодавцем не використані, і це утруднює розмежування певного кола складів злочинів. Є випадки, прогалин у законі, коли ознака, яка об’єктивно властива тому чи іншому складу, законодавцем не передбачена. Такі ознаки у кримінально-правовій літературі ще називають латентними^[477]. Об’єктивна необхідність наявності такої ознаки визначається щодо кожного окремого складу злочину і може бути обумовлена, наприклад, системністю кримінального права, випливати із законів і правил формальної логіки, зокрема закону тотожності (нетотожності). В такому випадку наявність неназваної ознаки доводиться припускати. Такі прогалини мають місце, як щодо позитивних, так і щодо негативних ознак. Наприклад, у такій парі суміжних складів злочинів, як «Злісне невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування» (ст. 166 КК України) і «Залишення в небезпеці» (ст. 135 КК України) співпадає така ознака спеціального суб’єкта, як зміст обов’язку, що покладений на цю особу. Збігаються й деякі з альтернативних ознак потерпілого. Потерпілий у першому з названих складів злочинів в законі сформульований як «дитина, або особа щодо якої встановлена опіка чи піклування». Потерпілим у другому з названих складів злочинів є «особа, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство…». Названі склади злочинів розмежувати неможливо, якщо не додумати для потерпілого у складі злочину, передбаченого ст. 166 КК України ще одну ознаку. Це те, що потерпілий, на момент вчинення щодо нього суспільно небезпечного діяння, не перебуває в небезпечному для життя стані. Тому, диспозицію ст. 166 КК України після слова «піклування» потрібно доповнити словами: «якщо потерпілий не перебуває в небезпечному для життя стані».

Така неназвана у диспозиціях відповідних статей ознака, як стан здоров’я потерпілого є розмежувальною ознакою у парі таких суміжних складів злочинів, як: «Ненадання допомоги хворому медичним працівником» (ч. 2 ст. 139 КК України) і «Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником» (ст. 140 КК України). З аналізу сукупності ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 139 КК України, можна зробити висновок про те, що потерпілий у цьому складі злочину — хворий, який знаходиться у небезпечному для життя стані. Сукупність же ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України, вказує на таку ознаку потерпілого у цьому складі, як: хворий, який не знаходиться у небезпечному для життя стані. Розмежування і кваліфікацію цих діянь на практиці значно спростило б доповнення до диспозиції ч. 1 ст. 139 КК України, що містить основний склад злочину, у якому потерпілий був би додатково охарактеризований як особа, яка перебуває у небезпечному для життя стані. Відповідною негативною ознакою слід було б доповнити характеристику потерпілого у ч. 1 ст. 140 КК України.