2.1.2. Значення вербальної тотожності понять, що позначають ознаки різних складів злочинів, для розмежування складів злочинів

У Особливій частині КК можна виявити склади злочинів, у конструкції яких фігурує ознака, вербальне позначення котрої тотожне позначенню певної ознаки з іншого складу злочину. Тут мається на увазі не абсолютна буквальна ідентичність. Як тотожно позначені розглядаються випадки, коли використовуються слова, що мають однаковий корінь. Незбіжність слів за відмінками, родами, часами, належністю до різних частин мови щодо ознак складу злочину, позначених цими словами, в межах цього дослідження не вважається вербальною відмінністю.

В одних випадках текстуальної збіжності ознак, однаковим є й їхній зміст. Це має місце тоді, коли такі ознаки, навіть будучи приналежністю різних елементів складу злочину, проте обов’язково або лише об’єктивних, або лише суб’єктивних, позначають одне й те саме явище реальної дійсності. Такі ознаки, як уже говорилось, є спільними ознаками різних складів злочинів. Наявність спільних ознак є передумовою визнання складів злочинів суміжними чи такими, що передбачені конкуруючими, або колізійними нормами.

У інших випадках словесний збіг не означає тотожності змісту таких ознак. За таких умов ці ознаки, навіть маючи вербальну подібність, не охоплюють одне й те саме явище реальної дійсності. Це має місце, якщо ознаки, що позначені однаковими термінами, в одному складі належать до числа об’єктивних ознак, у іншому — суб’єктивних. Однакова словесна форма відповідних понять за різного їхнього змісту створює видимість не існуючої насправді спільності ознак відповідних складів злочинів. Відповідно й склади злочинів, що містять такі ознаки, не маючи поряд з цим інших ознак складу злочину, що були б спільними за змістом, не можна віднести ні до суміжних, ні до тих, що передбачені конкуруючими нормами.

Така конструкція складу злочину, коли має місце текстуальна збіжність ознак різних складів злочинів за відмінного їхнього змісту, в окремих випадках є передумовою кваліфікації вчиненого за сукупністю норм, як реальної сукупності злочинів. Тобто є проявом закладеної в законі, так званої, постійної сукупності, яка не врахована законодавцем у створенні складених складів злочинів, — коли реально вчинене діяння, що містить такий склад злочину, в усіх випадках поряд з цим одночасно містить і інший склад злочину — той з яким у них є ця видимість спільності ознак. Вчинене буде кваліфікуватись як сукупність злочинів. Тому в кожному з таких випадків виникає необхідність з'ясувати, чи однаковим є зміст текстуально однакових ознак, чи ні, й, відповідно, відрізнити дійсну спільність ознак різних складів злочинів від міражу — видимості такої спільності.

Теоретичне вирішення цього питання, дає можливість відрізнити кілька одиничних (простих чи складених^[242]) складів злочинів — суміжних, чи передбачених конкуруючими нормами, від сукупності складів злочинів. Правила кримінально-правової кваліфікації є різними для кожної з наведених ситуацій застосування норм, що закріплюють наведені склади злочинів. Констатація наявності конкуренції кримінально-правових норм визначає необхідність вибору між відповідними нормами і кваліфікації вчиненого як одиничного злочину. Виходячи з обґрунтованого у кримінально-правовій літературі принципу недопустимості подвійного ставлення у вину^[243], ідеальна сукупність тут неможлива. Суміжні склади злочинів можуть поєднуватися в ідеальній сукупності лише за певних умов. Можливість ідеальної сукупності суміжних складів злочинів залежить від того, які саме ознаки є спільними і за якими саме ознаками, розмежовуються ці склади злочинів. Якщо розмежувальними ознаками є предмет, потерпілий (коли йдеться про різних осіб), суспільно небезпечні наслідки, форма вини, то ідеальна сукупність таких суміжних складів злочинів можлива. Інша справа, якщо розмежувальними, тобто несумісними за змістом ознаками, є ознаки об’єктивної сторони, що нерозривно пов’язані з суспільно небезпечним діянням: спосіб, місце, час, обстановка, ну і, звісно, саме суспільно небезпечне діяння, а також ознаки спеціального суб’єкта. Це ознаки, які, кожна зі свого боку, характеризують суспільно небезпечне діяння. Діяння, як і кожне явище реальної дійсності, відбувається в просторі, часі, обстановці. Одне й те саме діяння не може бути одночасно вчинене в різних місцях, в різний час, різними способами, різними особами, що випливає із такого закону формальної логіки, як закон несуперечності. Несумісність змісту саме цих ознак унеможливлює їх поєднання в одному реально вчиненому злочині. Тим самим унеможливлює ідеальну сукупність злочинів, яким вони властиві. Оскільки, для ідеальної сукупності характерним є те, що злочини, які входять в таку сукупність мають ряд спільних ознак. Ними, як писав В.Н. Кудрявцев є не лише суб’єкт злочину, але і дія, чи хоча б частина дії^[244].

Гіпотетично, реальна сукупність можлива завжди: як щодо тих складів злочинів, що не мають спільних ознак, так і щодо тих складів злочинів, що такі ознаки мають, навіть у тих випадках, коли розмежувальними ознаками суміжних складів злочинів є ознаки спеціального суб’єкта. Наприклад, державна зрада і шпигунство. Адже, на момент вчинення державної зради особа могла бути громадянином України. А на момент вчинення шпигунства — вже ні. Встановлення факту сукупності тягне застосування усіх норм, що передбачають вчинене діяння. У наведеному й полягає практичне значення того, щоб досліджувати вказану проблему.

Ця проблема, як така, що лежить в основі визначення необхідності розмежовувати склади злочинів: суміжні між собою; чи передбачені конкуруючими нормами один з одним; чи сукупність одиничних простих зі складеним складом злочину, у кримінально-правовій літературі не розглядалася.

Ситуацій, коли завдяки особливостям конструкції складу злочину потрібно вирішувати питання про дійсну чи лише видиму спільність ознак, можна виділити кілька типів. Один з них — використання у формулюванні складу злочину дієприкметника «поєднаний», його синоніма «пов’язаний» або однокореневих з ними слів, що належать до інших частин мови.

Проблема впливу на кваліфікацію вчиненого конструкції складу злочину, побудованої на поєднанні діянь, що вимагає вирішити питання про кваліфікацію відповідного діяння за статтею Особливої частини КК, що передбачає одиничний складений склад злочину, чи за кількома статтями, як сукупність злочинів, як типова, у вітчизняній кримінально-правовій літературі не досліджувалась. Розглядались лише питання кваліфікації окремих злочинів, юридичні склади яких мають розглядувану конструкцію^[245]. Але відповідні ситуації не систематизувались.

Стосовно кваліфікації злочину, поєднаного з вчиненням іншого злочину, в тих випадках, коли його юридичний склад передбачає таке поєднання, у російській кримінально-правовій літературі простежуються два підходи. Перша група авторів обґрунтовує недоцільність кваліфікації вчиненого у таких ситуаціях за сукупністю злочинів. Таку позицію відстоюють Л.В. Іногамова-Хегай^[246], А.І. Рарог^[247], Є.В. Благов^[248], А.В. Корнєєва^[249], В.Н. Вінокуров^[250]. Мотивується це тим, що конструкція складу злочину, до якої включена вказівка на поєднання одного злочину з іншим, уже є врахованою законодавцем ідеальною або реальною сукупністю в конструкції єдиного складеного складу злочину^[251]. А також тим, що законодавче поняття сукупності злочинів, сформульоване у ст. 17 КК РФ в редакції Закону від 8 грудня 2004 р., виключає можливість кваліфікації за сукупністю злочинів у ситуації вчинення злочину, поєднаного з іншим злочином у випадках, коли ця обставина відіграє роль кваліфікуючої ознаки^[252].

Виходячи із наведеної мотивації, названі автори не погоджуються із рекомендаціями Пленуму Верховного Суду РФ щодо необхідності кваліфікувати вбивство, поєднане з іншими злочинами, за сукупністю злочинів, що містяться в постановах «Про судову практику в справах про вбивство (ст. 105 КК РФ)» та «Про судову практику в справах про злочини, передбачені ст. 131 і 132 КК РФ».

Друга група авторів вважає правильною кваліфікацію за сукупністю злочинів вчинених діянь, юридичний склад одного з яких містить вказівку на «поєднання» його з іншим злочином, а друге з яких є тим іншим злочином. Пояснюючи такий підхід щодо вбивств, поєднаних з іншими злочинами, Н.М. Салєва обґрунтовувала свою позицію тим, що такі «поєднані» злочини не повинні розглядатись як складені, оскільки поняття «поєднання» означає взаємозв'язок, наприклад, вбивства та інших злочинів як самостійних явищ, що не підпорядковані одне одному та не співвідносяться як ціле та частина^[253].

Суперечливий підхід продемонстрований Н.Ф. Кузнєцовою, яка розглядала деякі аспекти цієї проблеми в межах теми «Кваліфікація складених складів злочинів». Використання терміну «поєднаний» вона відносила до одного із трьох прийомів законодавчої техніки для формулювання складених складів злочинів^[254]. Водночас, незважаючи на чіткі приписи щодо поняття сукупності у ч. 1 ст. 17 КК РФ, цей науковець, аналізуючи проблему кваліфікації умисного вбивства, поєднаного з терористичним актом, бандитизмом, розбоєм, викраденням людини та іншими діяннями, передбаченими в ч. 2 ст. 105 КК РФ, пропонувала кваліфікувати вчинення цих злочинів за сукупністю відповідних статей, а норму, закріплену в ч. 1 ст. 17 КК РФ, називаючи її законодавчою кваліфікаційною помилкою, не виконувати. Ця вчена, висловлюючи підтримку позиції Б.В. Волженкіна, Г.Н. Борзенкова, В.Ф. Побєгайла, В.В. Пітєцкого, Т.А Плаксіна, Т.Г. Черненка, П.С. Яні, пропонувала законодавцю відмовитися від конструювання кваліфікованих видів вбивства через ознаку поєднання з іншими, однаковими за тяжкістю злочинами, що мають при цьому інші об’єкти посягання. Вона також вважала, що в ході подальшого вдосконалення КК РФ потрібно скорочувати кількість складних складених складів злочинів, переходячи на конструювання одиничних простих складів і кваліфікації їх за правилами сукупності злочинів^[255].

Проте, дискусії у російській кримінально-правовій літературі розгортаються на базі відмінного від того, котре міститься у КК України, поняття сукупності злочинів. Тому, щодо українського права ми не маємо, принаймні, законодавчих перешкод стверджувати про наявність реальної сукупності злочинів у разі вчинення «поєднаних злочинів».

Аналіз статей Особливої частини КК України, у диспозиціях яких міститься пряма вказівка на поєднання передбаченого у них злочину з іншими, дає можливість виділити три типових ситуації, коли законодавець використовує термін «поєднаний» («пов’язаний») для конструювання складу злочину:

1) у диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК про основний склад певного злочину вказується на поєднання суспільно небезпечного діяння, що є ознакою цього складу злочину, із діянням, що водночас є ознакою іншого складу злочину або із самим іншим складом злочину. Ця типова ситуація має місце у ст. 353 «Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, поєднане із вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь».

2) у диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК про кваліфікований склад певного злочину вказується на поєднання суспільно небезпечного діяння, що є ознакою цього складу злочину, із діянням, що водночас є ознакою іншого складу злочину або із самим іншим складом злочину, й таке поєднання є кваліфікуючою ознакою. Цей тип ситуації має місце у таких статтях Особливої частини КК України: ч. 2 ст. 110 «Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України» — «поєднані із розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі»; п. 10 ч. 2 ст. 115 «Умисне вбивство» — «поєднане із зґвалтуванням або насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом; ч. 2 ст. 181 КК «Посягання на здоров’я людей під приводом проповідування релігійних віровчень чи виконання релігійних обрядів» — «поєднані із втягуванням в діяльність групи неповнолітніх»; ч. 3 ст. 296 «Хуліганство» — «пов’язане з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов’язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії»; ч. 2 ст. 438 «Порушення законів та звичаїв війни» — «поєднані з умисним вбивством».

3) у диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК про основний чи кваліфікований склад певного злочину вказується на поєднання суспільно небезпечного діяння, що є ознакою цього складу злочину, із певним способом вчинення цього ж злочину. Ситуація цього типу, зокрема, поєднання суспільно небезпечного діяння з певним способом його вчинення, має місце у таких, наприклад, статтях Особливої частини КК України: ч. 3 ст. 185 «Крадіжка» — «поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище»; ч. 2 ст. 186 «Грабіж» — «поєднаний з насильством, яке не є небезпечним…, або з погрозою застосування такого насильства»; ч. 1 ст. 187 «Розбій» — «поєднаний із насильством, що є небезпечним…, або з погрозою застосування такого насильства»; ч. 3 ст. 189 «Вимагання» — «поєднане із насильством, небезпечним…»; ч. 1 ст. 157 «Перешкоджання здійсненню виборчого права або права брати участь у референдумі, роботі виборчої комісії або комісії з референдуму чи діяльності офіційного спостерігача» — «поєднані з підкупом, обманом або примушуванням»; ч. 2 ст. 157 — «поєднані із застосуванням насильства, знищенням чи пошкодженням майна…».

Наведену ситуацію від перших двох відрізняє те, що спосіб вчинення злочину, поєднання якого з діянням утворює певний склад злочину, є ознакою, залежною від суспільно небезпечного діяння, зміст якої визначається змістом цього суспільно небезпечного діяння. І не навпаки. Сказаному не суперечить те, що в окремих випадках способи вчинення злочину, будучи зовнішніми виявами діяння вказують на те, яким було це діяння. Тобто діяння об’єктивно є первинним відносно способу його вчинення. В.Н. Кудрявцев спосіб, місце, час та обстановку вчинення злочину відносив до суттєвих характеристик діяння, однак зазначав, що самостійними ознаками об’єктивної сторони складу злочину вони не є^[256]. Тому, природно, що законодавча конструкція, яка вказує на поєднання діяння зі способом вчинення злочину, як тим методом, яким воно вчиняється, є одиничним складом злочину. Й застосування способу передбаченого одночасно, як ознака іншого складу злочину, не вимагає кваліфікації вчиненого за сукупністю. Сказане можна проілюструвати на прикладі основного складу розбою, де, як відомо, спосіб є обов'язковою ознакою складу злочину. Без цього способу вчинене взагалі не може кваліфікуватись як розбій. Фактичний перехід майна від однієї особи до іншої не є злочином сам по собі безвідносно до способу такого переходу. З точки зору формальної логіки, в цьому випадку термін «поєднаний» («поєднувати») позначає зв'язок між предметом і його ознакою у судженні, яким є відповідний склад злочину. Проте, покладена законодавцем на цей термін логічна змістова функція не відповідає лінгвістичному значенню цього слова — зводити в одне ціле раніше відокремлені, самостійні явища. Тому термін «поєднаний» вжитий тут недоречно. І це шкодить правильному застосуванню відповідної кримінально-правової норми, створюючи ілюзію у правозастосувача, що склад розбою включає й насильство, котре може бути відокремленим від заволодіння майном, тобто не спрямованим на заволодіння майном. Так, застосоване до потерпілої Б. фізичне насильство, вчинене з метою її зґвалтування і наступне за цим відкрите викрадення грошей потерпілої, щодо якого потерпіла не чинила опору, було розцінене судом і як спосіб вчинення зґвалтування, і як спосіб вчинення розбою^[257].

Спосіб вчинення злочину, поєднання якого з діянням утворює конструкцію складеного складу злочину, є спільною ознакою відповідного складу й того, у якому цей спосіб є самостійним діянням. Ці ознаки, кожна у своєму складі злочину, позначають одне й те саме явище реальної дійсності — певну поведінку, яка в одному складі злочину передбачена в ролі суспільно небезпечного діяння, у іншому — способу вчинення злочину. Наприклад, насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, як спосіб насильницького грабежу (ч. 2 ст. 186 КК України) і вияв цього насильства — завдання удару, як суспільно небезпечне діяння у основному складі злочину «Побої і мордування» (ч. 1 ст. 126 КК України). Наявність спільних ознак обумовлює потребу визначити приналежність складів злочинів з такими ознаками до категорії суміжних, чи таких, що передбачені конкуруючими нормами. Аналіз змісту ознак, за якими відрізняються, наприклад, насильницький грабіж (ч. 2 ст. 186 КК України) і «Побої і мордування» (ч. 1 ст. 126 КК України), дає підстави констатувати наявність конкуренції цілого і частини між нормами, що закріплюють названі склади злочинів. Виходячи з принципу «non bis in idem», кваліфікувати вчинене за сукупністю не можна. У тих випадках, коли в законі вказується на поєднання діяння зі способом його вчинення, це не має ніякого відношення до реальної сукупності злочинів, — стверджує Л.В. Іногамова-Хегай^[258].

На перший погляд диспозиції ч. 4 ст. 187 КК України та ч. 3 ст. 189 КК України є судженнями про поєднання одного складу злочину з іншим. На такий висновок наштовхує те, що у відповідних юридичних конструкціях законодавець, оперуючи терміном «заподіяння», визначає як ознаку відповідного кваліфікованого складу злочину ще одне суспільно небезпечне діяння, котре й породжує суспільно небезпечні наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень. Проте, більш глибокий аналіз приводить до інших висновків. Вказівка на поєднання сукупності ознак, що становлять основний склад злочину із певними суспільно небезпечними наслідками (ч. 4 ст. 187 КК України «Розбій» — «поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень»; ч. 4 ст. 189 КК України «Вимагання» — «поєднане із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження»), так само, як і у випадку вказівки в законі на поєднання суспільно небезпечного діяння з певним способом його вчинення, використання терміна «поєднаний» для позначення зв’язку діяння з наслідками, котрі воно спричинило, є недоречним. Адже діяння, в тому числі, й той спосіб, що був застосований, і шкода, яка ним заподіяна не є самостійними, існуючими відокремлено від суспільно небезпечного діяння явищами. Вчинене, виходячи з принципу non bis in idem, не можна кваліфікувати за сукупністю частин статей Особливої частини КК України, котрі передбачають таке поєднання, і тими, які передбачають заподіяння відповідного виду шкоди. А оцінюючи ситуацію з точки зору de lege ferenda, потрібно замінити термін «поєднаний» на більш доречний в даній ситуації.