§ 3. Дезертирство

Стаття 408. Дезертирство

1. Дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез’явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу —

караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

2. Дезертирство із зброєю або за попередньою змовою групою осіб —

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

3. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —

карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.

З об’єктивної сторони злочин полягає у самовільному залишенні військової частини або місця служби з метою повністю ухилитися від проходження військової служби або нез’явленні з тією ж метою на службу в разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. Військовослужбовець, який вчиняє дезертирство, протизаконно припиняє виконувати свій конституційний обов’язок (статті 17, 65 Конституції України) щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Дезертирство є тривалим злочином і розпочинається та вважається закінченим як склад злочину з моменту самовільного залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу та триває протягом усього часу знаходження поза службою.

Моментом припинення дезертирства вважається час, коли винний сам, за власним бажанням з’явився до органів державної влади або на місце служби з метою припинити дезертирство чи був затриманий правоохоронними органами або командуванням.

Особа, яка дезертирувала, не перестає бути суб’єктом військових правовідносин, тому, якщо військовослужбовець у процесі затримання умисно вчинив самоскалічення, то його дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за статтями 408 та 409 КК.

Для закінченого складу цього злочину тривалість ухилення військовослужбовця від військової служби не має значення. Воєнна колегія Верховного Суду СРСР в ухвалі по справі К. та Р. обґрунтувала необхідність кваліфікації їх дій як дезертирство, оскільки за наявності мети ухилитися від військової служби самовільне залишення частини або місця служби незалежно від тривалості знаходження поза межами частини утворює склад дезертирства^[27]. Повернення дезертира до місця служби або його прибуття до органів влади є з’явленням із зізнанням та на кваліфікацію злочину не впливає, але визнається як обставина, що пом’якшує покарання, згідно з п. 1 ст. 66 КК. Фактична тривалість ухилення від військової служби може мати значення лише при визначенні ступеня суспільної небезпечності цього діяння та призначенні покарання. Якщо проміжок часу самовільного находження поза службою був нетривалим, та з урахуванням інших підстав (щире каяття, з’явлення із зізнанням, інші пом’якшуючі обставини), дії військовослужбовця, які формально містять ознаки складу злочину, передбаченого ст. 408, на підставі ч. 2 ст. 11 КК можуть бути визнаними незлочинними. Готування та замах на дезертирство можливе лише до моменту самовільного залишення частини або до моменту закінчення строку з’явлення на службу. Готування може виявлятися у підшукуванні засобів для безперешкодного залишення частини або для приховування майбутнього незаконного перебування поза межами частини чи місця служби або іншому умисному створенні умов для вчинення дезертирства (наприклад, придбання підроблених документів, квитків і под.).

Замах на дезертирство можливий у вигляді умисних дій, безпосередньо спрямованих на залишення території частини або місця служби (наприклад, спроба до втечі).

Добровільна відмова від дезертирства можлива лише до моменту залишення частини або місця служби чи до моменту закінчення строку з’явлення до частини^[28]. Якщо військовослужбовець залишив частину з метою ухилення від проходження військової служби, але потім через деякий проміжок часу, незалежно від його тривалості, повернувся до частини чи з’явився до органів влади, у діях винного буде закінчений склад дезертирства, а його з’явлення до частини чи органів влади слід розглядати як з’явлення із зізнанням.

Суб’єктивна сторона злочину характеризується тільки прямим умислом (тобто винний усвідомлює, що протиправно залишає частину або інше місце служби чи не з’являється у строк на службу) і спеціально зазначеною у диспозиції статті метою ухилитися від військової служби. Мета може з’явитися у військовослужбовця перед залишенням частини або в процесі самовільного залишення частини, при поверненні до частини з відрядження і под. Наявність цієї мети відрізняє дезертирство від самовільного залишення частини або місця служби, оскільки при самовільному залишенні військової частини злочинець має намір через певний час повернутися до виконання обов’язків з військової служби, а діяння кваліфікується залежно від строку його ухилення від військової служби. Тому тривалість ухилення військовослужбовця від військової служби під час дезертирства на кваліфікацію не впливає. Об’єктивними даними, що підтверджують дійсні наміри військовослужбовця, який вчинив дезертирство, можуть бути: придбання ним для себе фіктивних документів, проживання під чужим іменем і приховування своєї належності до військових формувань, проживання на нелегальному становищі тощо.

На практиці підчас виникають труднощі при кваліфікації дій винного за цією статтею у зв’язку з невизначеністю умислу. Наприклад, військовослужбовець залишає частину з наміром бути відсутнім деякий час, а потім повернутися до виконання своїх обов’язків з військової служби. Однак у подальшому він вирішує не повертатися на службу та зовсім ухилитися від неї. У цьому разі його дії кваліфікуються як дезертирство.

Так само мають кваліфікуватись дії винного, якщо він мав намір самовільно бути відсутнім поза службою невизначений час, наприклад «доки не затримають»

Мотиви дезертирства можуть бути різноманітними: небажання виконувати обов’язки з військової служби, причини родинного та побутового характеру, намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, боягузтво, легкодухість тощо. Мотиви дезертирства не впливають на кваліфікацію діяння, проте ураховуються при визначенні ступеня суспільної небезпечності цього злочину та призначенні покарання.

Якщо військовослужбовець, який вчинив дезертирство, незаконно пересік державний кордон України та на території іншої держави видав її представникам відомості, що становлять державну таємницю, або надав іноземній державі іншу допомогу в проведенні ворожої діяльності з метою заподіяння шкоди зовнішній безпеці України, то його дії повинні кваліфікуватися як державна зрада за ст. 111 КК.

Суб’єктами злочину можуть бути військовослужбовці строкової служби, у тому числі й ті, що відбувають покарання в дисциплінарному батальйоні, курсанти та слухачі військово-навчальних закладів, прапорщики, мічмани, особи офіцерського складу, військовослужбовці, які проходять службу за контрактом.

Особи, що відбувають кримінальне покарання в дисциплінарному батальйоні або відбувають дисциплінарний арешт на гауптвахті, за своїм правовим статусом є військовослужбовцями і несуть усі обов’язки з військової служби, покладені на них законами та військовими статутами. Тому в разі втечі з місця служби (гауптвахти чи дисциплінарного батальйону) з метою ухилитися від військової служби вони повинні нести відповідальність за дезертирство. У випадках, коли військовослужбовця притягнено до кримінальної відповідальності за злочини, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі, а як запобіжний захід обрано перебування під вартою в слідчому ізоляторі або на гауптвахті, то втеча з цих установ має кваліфікуватися за ст. 393 КК.

Якщо під час дезертирства вчинено інші злочини, то дії винної особи мають кваліфікуватися за сукупністю цих злочинів.

У ч. 2 встановлено відповідальність за кваліфіковані види дезертирства — дезертирство зі зброєю або за попередньою змовою групою осіб, що становлять підвищену небезпечність для військового правопорядку.

Дезертирство зі зброєю передбачає, що військовослужбовець, залишаючи місце служби з метою ухилитися від військової служби, виносить із собою штатну зброю (вогнепальну, холодну).

Якщо зброя надається військовослужбовцю у зв’язку з виконанням ним спеціальних обов’язків з військової служби, то вчинене ним дезертирство із зброєю передбачене у ч. 2 ст. 408. Заволодіння при цьому зброєю додаткової кваліфікації за іншими статтями чинного КК не потребує.

Крадіжка зброї — це протиправне заволодіння вогнепальною зброєю з наміром привласнити викрадене або розпорядитися ним за власним розсудом або іншим чином. Дії винних осіб у таких випадках слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за статтями 408 та 410, а також за порушення правил виконання спеціальної служби, якщо це спричинило наслідки, для запобігання яким було встановлено виконання даного виду спеціальної військової служби.

Треба урахувати, що дезертирство зі зброєю кваліфікується за ч. 2 ст. 408 КК лише у тому разі, коли відсутні ознаки викрадення зброї (ст. 410), тобто залежно від умислу винної особи. Наприклад, якщо дезертирство було вчинено зі зброєю для подальшого збереження цієї зброї, недопущення її втрати, для її передавання до органів влади, то таке дезертирство додаткової кваліфікації за ст. 410 КК не потребує.

Дезертирство за попередньою змовою групою осіб передбачає дії двох і більше військовослужбовців, об’єднаних спільним умислом та метою ухилитися від виконання обов’язків військової служби. При груповому дезертирстві кожний військовослужбовець усвідомлює, що він дезертирує разом з іншими військовослужбовцями у складі групи, про що між ними було досягнуто попередньої змови.

Якщо буде встановлено, що декілька військовослужбовців учинили дезертирство одночасно, але попередньо не домовлялися на сумісність дій, то підстав для кваліфікування за ч. 2 немає.

§ 4. Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом

Стаття 409. Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом

1. Ухилення військовослужбовця від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману —

карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Відмова від несення обов’язків військової служби —

карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

Об’єктивна сторона цього злочину складається із різноманітних способів ухилення від несення військової служби, шляхом: 1) самокалічення (ч. 1); 2) симуляції хвороби (ч. 1); 3) підроблення документів або іншого обману (ч. 1); 4) відмови від несення обов’язків військової служби (ч. 2).

Ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення з об’єктивної сторони полягає у тому, що військовослужбовець, заподіявши будь-яке ушкодження власному здоров’ю з метою ухилитися від служби, стає повністю або тимчасово непридатним до несення військової служби чи окремих її видів, примушує в такий спосіб командира (начальника) звільнити його від виконання військових обов’язків (направити на лікування в шпиталь та ін.) або самовільно припиняє після заподіяння ушкодження виконання таких обов’язків. Винна особа не вигадує підстави для свого звільнення від служби, а сама реально їх створює шляхом спеціального штучного заподіяння собі тілесного ушкодження, приховуючи від командування те, яким чином було заподіяне ушкодження.

Самокалічення — це умисне, штучне ушкодження будь-якого органу або тканин тіла, порушення функцій якогось органу, викликання якогось захворювання, загострення чи підсилення хвороби, яка вже була у винного. Шкода здоров’ю може бути заподіяна вогнепальною чи холодною зброєю, колючими або ріжучими знаряддями, різноманітною отрутою, механічними, тепловими та іншими засобами^[29].

Характер знарядь та засобів, що застосовуються для вчинення самокалічення, характер та ступінь заподіяного тілесного ушкодження, спосіб його вчинення, а також повністю чи частково виявився винний непридатним до військової служби чи звільнявся він у зв’язку з цим від виконання службових обов’язків, не мають значення для кваліфікації злочину. Усі ці обставини мають ураховуватися лише при оцінюванні ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину та призначенні покарання.

Виконавцем ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення може бути лише військовослужбовець, який ухилився від служби, незалежно від того, сам він заподіяв собі ушкодження чи на його прохання це зробив хтось інший (військовослужбовець чи невійськовослужбовець). Така особа може виступати як організатор вчинення даного злочину, підбурювач чи пособник. У такому разі його дії підлягають кваліфікації як співучасть в ухиленні шляхом самокалічення та вчинення злочину проти життя і здоров’я особи.

Якщо внаслідок спроби заподіяти шкоду своєму здоров’ю військовослужбовець з яких-небудь підстав не зміг її реально заподіяти і не був у зв’язку з цим звільнений від виконання своїх обов’язків, його дії слід розглядати як замах на самокалічення. Те ж саме правило застосовується при інших способах ухилення від виконання своїх обов’язків з військової служби.

У справах про самокалічення обов’язковим є проведення судово-медичної експертизи для встановлення факту, характеру і ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, а також військово-лікарської комісії для отримання висновку щодо придатності винного до несення військової служби.

Симуляція хвороби полягає у тому, що військовослужбовець з метою отримати звільнення від виконання обов’язків військової служби або умисно неправдиво видає себе за хворого, приписуючи собі такі хворобливі симптоми, фізичні чи психічні вади, які нібито не дають йому можливості виконувати службові обов’язки, хоча реально він на них не страждає, або свідомо прибільшує наявне у нього яке-небудь захворювання (агравація) й отримує постійне чи тимчасове звільнення від служби.

Можлива симуляція як фізичних (соматичних), так і психічних хвороб. Вчиняючи симуляцію, винний завідомо знає, що він є здоровим, однак заявляє про свою нібито хворобу, аби шляхом такого обману отримати звільнення від несення службових обов’язків. У справах про симуляцію хвороби обов’язковим є проведення судово-медичної експертизи для встановлення самої події симуляції (агравації) хвороби. У багатьох випадках необхідним є проведення судово-психіатричної експертизи для визначення того, чи не є симуляція одним із симптомів захворювання, яке мається у хворого (патологічна симуляція), тобто особа не видає, а помилково вважає себе хворою і у зв’язку з цим неспроможною виконувати службові обов’язки. Якщо в результаті патологічної симуляції особа і була на деякий час звільнена від виконання службових обов’язків, то її дії не є кримінально-караними, оскільки відсутня ознака обману з метою отримати звільнення від служби.

Ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом підроблення документів полягає у тому, що військовослужбовець з метою отримати звільнення від виконання обов’язків військової служби подає відповідному командиру (начальнику) документ (підроблений або неправдиво виготовлений), в якому містяться неправдиві відомості, та на його підставі отримує постійне чи тимчасове звільнення від служби. Такий документ може бути виготовлений як самим винним, так і сторонньою особою (військовослужбовцем чи невійськовослужбовцем). Така особа може виступати як організатор вчинення даного злочину, підбурювач чи пособник. У цьому разі її дії підлягають кваліфікації за правилами співучасті.

Оскільки підроблення документів є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу ухилення, то кваліфікація за ст. 358 КК не потрібна. В усіх випадках підроблення документа полягає у невідповідності дійсності зазначених у документі подій та обставин, посилаючись на які військовослужбовець, знаючи про таку невідповідність, заявляє клопотання про тимчасове чи постійне звільнення його від виконання службових обов’язків.

Якщо військовослужбовець з метою ухилитися від військової служби подає командуванню підроблений документ, який всупереч його припущенням не може бути підставою для звільнення від виконання обов’язків з військової служби (наприклад, підроблений виклик на вступні іспити до вищого навчального закладу), його дії слід кваліфікувати як замах на злочин.

Інший обман як спосіб ухилення від несення обов’язків військової служби виявляється у службовому повідомленні командиру (начальнику) завідомо неправдивої інформації про події чи обставини з метою отримання постійного чи тимчасового звільнення від служби або у свідомому замовчуванні з цією самою метою інформації, про яку був зобов’язаний доповісти. Неправдиві відомості можуть стосуватися родинних та інших обставин, які, якби вони в дійсності існували, являлися б для командування підставами для звільнення військовослужбовця від виконання обов’язків служби.

Ухилення від служби, вчинене шляхом підкупу службової особи, є одним з видів ухилення шляхом обману. Якщо при цьому підкуп виразився у даванні хабара, то той, хто ухилився в такий спосіб від несення обов’язків військової служби, підлягає відповідальності і за давання хабара. Дії службової особи в цих випадках слід кваліфікувати як пособництво в ухиленні від військової служби та зловживання владою, а у разі отримання хабара — і за ознакою отримання хабара, тобто за сукупністю цих злочинів.

Відмова від несення обов’язків військової служби з об’єктивної сторони характеризується тим, що військовослужбовець відкрито, не вдаючись до обману, усно, письмово чи в інший спосіб виражає своє небажання нести військову службу або виконувати окремі її обов’язки і фактично припиняє їх виконання.

Відмова можлива у двох формах. По-перше, у формі відкритої заяви про небажання нести військову службу з подальшим фактичним припиненням виконання обов’язків за нею. При цьому сама лише така заява, якою б категоричною вона не була, не може розглядатися як відмова від несення обов’язків військової служби, якщо вона не супроводжується фактичним припиненням їх виконання. По-друге, у формі явного, фактичного припинення виконання обов’язків військової служби, хоча б це не супроводжувалося відповідною заявою (військовослужбовець демонстративно не виконує своїх обов’язків, ігнорує вимоги командира нести службу).

Відмову підлеглого виконувати конкретні вказівки командира (наприклад, відбути до відрядження, заступити до складу наряду та ін.) за умови виконання інших обов’язків за службою не можна розглядати як ухилення. У подібних випадках йдеться про непокору або інше умисне невиконання наказу (ст. 402 КК).

Складом відмови від несення обов’язків військової служби охоплюються випадки ухилення від виконання цих обов’язків під приводом релігійних переконань.

У ст. 409 КК передбачено відповідальність не за самі по собі самокалічення, симуляцію хвороби, підроблення документів, інший обман, заяву про небажання виконувати обов’язки військової служби, а за ухилення від обов’язків військової служби в той чи інший із цих способів. Якщо військовослужбовець симулював хворобу з метою отримання покращеного харчування, лік чи путівки до санаторія, ці дії не становлять складу злочину.

Ухилення від несення обов’язків військової служби за ст. 409 КК, незалежно від того, яким шляхом воно досягається, вважається закінченим злочином з моменту припинення виконання обов’язків військової служби, фактичного ухилення від виконання цих обов’язків. Ухилення шляхом самокалічення або симуляції хвороби буде закінченим злочином уже з моменту фактичного припинення виконання військових обов’язків, хоча б винний, що заподіяв собі ушкодження або симулював хворобу, офіційно ще не був звільнений від несення військової служби, а ухилення шляхом підроблення документів чи іншого обману — з моменту отримання звільнення від виконання військових обов’язків. Тривалість ухилення не має значення для складу закінченого злочину. Вона впливає лише на ступінь суспільної небезпечності діяння та особи винного і повинна враховуватися при призначенні покарання.

Приготування до вчинення ухилення від військової служби, передбаченого ст. 409 КК, матиме місце у тих випадках, коли для цього особа підшукала або пристосувала відповідним чином якісь предмети чи засоби, а також в усіх інших випадках умисного створення умов для такого ухилення.

Стаття 409 КК передбачає, що замах на вчинення злочину матиме місце тоді, коли самокалічення, симуляція хвороби, підроблення документів або інший обман, вчинені з метою ухилення від служби, не потягли за собою фактичного звільнення особи від виконання обов’язків військової служби (наприклад, обман було викрито командуванням до надання звільнення від служби).

Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 409 КК, характеризується тільки прямим умислом. При цьому винний переслідує мету тимчасово чи зовсім ухилитися від виконання обов’язків військової служби. За відсутності такої мети дії військовослужбовця не мають складу даного злочину. Мотив вчинення злочину (небажання переносити труднощі військової служби, боягузтво, бажання зустрітися з рідними, побувати вдома та ін.) значення для кваліфікації не має.

Суб’єктом даного злочину можуть бути будь-який військовослужбовець, а також військовозобов’язані, призвані на навчальні чи перевірочні збори, та особи, які відбувають покарання на гауптвахті. Не можуть бути суб’єктом цього злочину особи, які ще не проходять військову службу (призовники).

Про початковий момент військової служби див. коментар до ст. 401 КК.

Заподіяння військовослужбовцем собі якого-небудь тілесного ушкодження при спробі покінчити життя самогубством не є злочином.

Самокалічення, вчинене під час несення вартової чи іншої спеціальної служби, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — як ухилення від служби та порушення правил несення відповідної служби.

Контрольні запитання

1. Поняття, система та загальна характеристика злочинів проти порядку проходження військової служби.

2. Об’єктивні та суб’єктивні ознаки злочинів проти порядку проходження військової служби.

3. Значення строку знаходження поза територією частини для кваліфікації злочину.

4. Відмежування самовільного залишення частини від дезертирства.