Під час розслідування та судового розгляду конкретних кримінальних справ часто встановлюється наявність одночасно кількох ознак, з урахуванням яких диференційовано кримінальну відповідальність. Тут виникає необхідність розглянути питання кваліфікації у випадку, коли поряд з повторністю є ще кілька ознак, які посилюють відповідальність. Наприклад, вчинення крадіжки повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення і у особливо великих розмірах.

Не викликає сумніву, що вчинення злочину за наявності кількох ознак, з урахуванням яких диференційовано кримінальну відповідальність, свідчить про більш високий ступінь його суспільної небезпеки, порівняно з посяганням, яке характеризується наявністю лише однієї такої ознаки. Очевидно, що в ідеалі кваліфікація повинна відображати наявність одночасно кількох кваліфікуючих ознак. Однак це можливе лише за умови, що кожна кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча ознака має своє позначення — цифрою чи буквою. Тому, наприклад, однакова формула кваліфікації — ч. 2 ст. 185 КК України — буде і в разі вчинення крадіжки повторно і в разі вчинення її за попередньою змовою групою осіб. У випадках, коли кваліфікуючі чи особливо кваліфікуючі ознаки окремо не виділено, вони відображаються у відповідних процесуальних документах.

Саме такої позиції дотримується судова практика. Наприклад, Франківський районний суд м. Львова вироком від 1 березня 2010 р. засудив особу К. і особу Б. за ч. 2 ст. 185 КК України^[330]. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що Т. і К. маючи не погашену і не зняту судимість за корисливі злочини проти власності, 24 листопада 2009 року біля 20.30 год., перебуваючи на вул. Кульпарківській, 123, в м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали стяжку-діагональ дориштовки марки М 3722\42 мм вартістю 124,44 грн., чотири стяжки-перила марки М 3075\33 мм вартістю 71,46 грн. за штуку на загальну вартість 285,84 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 410,28 грн.

Таким чином, суд кваліфікував злочин за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони своїми діями таємно викрали чуже майно (крадіжку) повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України. Однак така формула кваліфікації не показує, скільки насправді було вчинено злочинів і як кожен з них було оцінено судом. Оскільки обидві кваліфікуючі ознаки («вчинено повторно», «за попередньою змовою групою осіб») передбачено однією і тією ж частиною статті, то у формулі кваліфікації повинна відображатися одна і та ж частина статті (стаття) стільки разів, скільки фактично було вчинено злочинів. Тому, видається, правильною є наступна кваліфікація вчиненого: дії К. слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, дії Б. слід кваліфікувати також за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України.

У науці кримінального права є пропозиція, що подальше вдосконалення кримінального закону вимагає його глибшої структуризації на рівні окремих статей — виділити самостійними пунктами з цифровими чи буквеним позначенням кожну альтернативну ознаку складу злочину. Тоді у формулі кваліфікації формулюванні обвинувачення можна буде точно вказувати, які саме діяння, з числа передбачених цією статтею, вчинено в кожному випадку^[331].

3.2.3. Кваліфікація злочинів за наявності ознак, передбачених різними частинами однієї і тієї ж статті Особливої частини КК

Щодо вчинення декількох злочинів, кожен з яких містить ознаки одного і того ж кваліфікованого складу злочину, передбаченого у частині статті КК, яка встановлює більш сувору відповідальність, ніж лише у випадку кваліфікації цього злочину за ознакою вчинення його повторно (два грабежі з проникненням у житло або у великих чи особливо великих розмірах), то в літературі є підхід, який пропонує розглядати таку ситуацію з позиції конкуренції кримінально-правових норм.

Правило подолання конкуренції норм про кваліфікований та особливо кваліфікований склади для більшості вчених є безсумнівним: вчинене повинно кваліфікуватися за нормою про особливо кваліфікований склад. Однак науковці по-різному обґрунтовують підставу вибору кримінально-правової норми для застосування в цьому випадку.

Одні вчені вважають, якщо злочин вчинено за наявності кількох кваліфікуючих обставин, то покарання не повинно бути нижче, ніж за будь-якої з них, в тому числі найбільш тяжкої, тому застосовується норма з найбільш суворою санкцією^[332]. Зазначається також, що цей висновок випливає з того, що законодавець кримінально-правовою нормою, яка містить особливо кваліфікуючі ознаки, охопив всі ті випадки аналогічних злочинів, коли одночасно в злочинному діянні були кваліфікуючі й особливо кваліфікуючі ознаки^[333]. Найбільш прийнятною аргументацією щодо підстави для обрання з-поміж двох конкуруючих спеціальних кримінально-правових норм однієї для кваліфікації одного вчиненого суспільно небезпечного діяння повинна бути система принципів кримінально-правової кваліфікації. Причому саме система як взаємопов’язана, взаємозумовлена сукупність, а не окремо взяті, відібрані принципи^[334]. Звернення до такої підстави визначення пріоритету однієї з конкуруючих спеціальних норм зустрічається і в праці Л. В. Іногамова-Хегай, де вказано, що правило подолання конкуренції норм про кваліфіковані склади як спеціальні ґрунтується на загальноколізійному принципі про неможливість двічі нести покарання за один і той самий злочин й необхідності дотримуватись принципу справедливості призначення кримінального покарання^[335].

Отже, саме поняття принципів кримінально-правової кваліфікації містить вказівку на те, що вони можуть бути підставою обрання певної кримінально-правової норми для оцінки суспільно небезпечного діяння з позиції кримінального права. Не є винятком і ситуації конкуренції кримінально-правових норм, видом якої є конкуренція спеціальних норм між собою, а саме про кваліфікований та особливо кваліфікований склад злочину.

Наприклад, у випадку, коли особа вчиняє дві крадіжки, кожна з яких сама по собі вчинена без кваліфікуючих ознак, дії особи повинні кваліфікуватися відповідно до принципів кримінально-правової кваліфікації за ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки ці злочини передбачено різними частинами однієї статті КК. Другий злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 185 КК України саме за ознакою «вчинення злочину повторно». Ця ознака фігуруватиме лише в рамках юридичного формулювання обвинувачення тоді, коли злочин вчинила особа за більш обтяжуючих обставин, ніж повторність злочинів. Зокрема, якщо особа вчиняє крадіжку без обтяжуючих обставин, а згодом — крадіжку з проникненням у житло, то дії особи слід кваліфікувати за сукупністю статей, передбачених ч. 1 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України. Другий злочин кваліфікується за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки саме цією частиною статті передбачено більш обтяжуюча обставина, ніж вчинення злочину повторно, — вчинення злочину з проникненням у житло. У всіх випадках конкуренції кваліфікованого та особливо кваліфікованого складу злочину необхідно застосовувати норму про особливо кваліфікований склад злочину^[336]. Окрема кваліфікація за ознакою повторності в такому разі не потрібна.

Однак, судова практика не завжди дотримується цього правила. Наприклад, Галицький районний суд м. Львова засудив А. за те, що на початку вересня 2005 р. близько 12.00 год., перебуваючи в приміщенні Львівської наукової бібліотеки ім. Стефаника, що на вул. Бібліотечній, 2, в м. Львові, шляхом вільного доступу, таємно упродовж дня викрав зі сховища № 12, яке знаходиться на третьому поверсі будівлі п’ятнадцять журналів «Przyiacel Ludu» вартістю 500 грн. кожен на загальну суму 7500 грн.

Він же 20 вересня 2005 р. повторно в нічний час по риштуванню піднявся на третій поверх бібліотеки та проник в сховище № 11, звідки таємно викрав 36 журналів «DIE GRAFISCHEN KUNSTE» вартістю 200 грн. кожен на загальну суму 7200 грн. і один зошит «Exlibris» вартістю 300 грн. Усього він викрав майна на загальну суму 7500 грн.

Він же 28 вересня 2005 р. близько 16.00 год., знаходячись в приміщенні бібліотеки шляхом вільного доступу, оскільки проводив там ремонтні роботи, таємно викрав зі сховища № 11 чотири зошити «Ехlibris». Викрадені зошити А. заховав на другому поверсі приміщення Львівської наукової бібліотеки ім. Стефаника за листами гіпсокартону, щоб у подальшому винести з приміщення, однак його затримали працівники бібліотеки і чотири зошити «Exlibris» було повернено в сховище № 11^[337].

Дії засудженого органи досудового слідства кваліфікували за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України. Однак, суд вважає, що його дії було б правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна, з проникненням у приміщення, повторно. Що стосується кваліфікації дій підсудного досудовим слідством за ч. 1 ст. 185 КК України, то суд вважає, що її потрібно виключити з обвинувачення, оскільки вказана частина охоплюється ч. 2 ст. 185 КК України, а тому додаткової кваліфікації не потребує.

Видається, що в цьому випадку має діяти правило подолання конкуренції норм про кваліфікований та особливо кваліфікований склади, тобто вчинене повинно кваліфікуватися за нормою про особливо кваліфікований склад. Тому дії особи А. повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України. Ознака ж «вчинення злочину повторно» у подібних випадках відображається у відповідних процесуальних документах.

В юридичній літературі вказується, що коли вчинено крадіжку повторно, з проникненням до житла, у великих розмірах, організованою групою, то необхідно кваліфікувати один злочин за ч. 2, 3, 4 і 5 ст. 185 КК, що і робиться на практиці^[338]. Однак вже в наступному реченні зазначено, що злочин з більш обтяжуючими кваліфікуючими ознаками повинен поглинати попередні частини з менш обтяжуючими ознаками і не потрібно вказувати всі попередні частини, а тільки перелічити всі кваліфікуючі ознаки.

Однак, таке твердження не має ні теоретичного, ні практичного обґрунтування. В. О. Навроцький зазначив, що запропонована кваліфікація веде до штучного конструювання сукупності і що така кваліфікація може призвести до неправильного призначення покарання — спочатку окремо за кожною із частин статті, а потім за сукупністю^[339].

Отже, не припустимо кваліфікувати один злочин, вчинений при кваліфікуючих ознаках, передбачених різними частинами статті КК, за їх сукупністю, наприклад, у наведеній вище ситуації за ч. 2, 3, 5, ст. 185 КК. Вчинення особою двох злочинів, передбачених різними частинами однієї статті КК, кваліфікується лише за тією частиною цієї статті, яка передбачає більш тяжкий злочин.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»^[340]зазначено, що кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки. В той же час, в тій же постанові вказано, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п’ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.

Такий підхід видається неправильним, оскільки з проведеної кваліфікації взагалі не видно, що особа вчинила декілька злочинів повторно. Навпаки видається, що особа вчинила взагалі один злочин, отже, і покарання їй буде призначатись як за вчинення одного злочину. Тому у вказаному випадку, на нашу думку, слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України стільки разів, скільки разів особа вчинила крадіжку з проникненням у житло. Окрім цього, особливістю цього випадку є те, що кожен зі злочинів, які вчинені повторно, містить більш тяжчу кваліфікуючу ознаку «проникнення у житло», тому перший же злочин слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України.

В судовій практиці трапляються випадки саме такого підходу до кримінально-правової оцінки подібних ситуацій. Наприклад, вироком Сарненського районного суду Рівенської області П. засуджено за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України за те, що 29 грудня 2004 року через металеве вікно він проник у гараж М., звідки викрав електрозварювальний апарат (вартістю 900 грн.), електрокорморізку (вартістю 300 грн.), заподіявши потерпілому шкоди на загальну суму 1280 грн., а на початку квітня 2005 року шляхом зриву навісного замка П. проник у приміщення пилорами, яка розташована на території СГПП «Нове життя», звідки викрав деревообробний станок (вартістю 1300 грн.) та 15 м кабелю до нього, всього на загальну суму 1435 грн.^[341].

Якщо особа в різний час вчиняє два злочини, які підпадають під ознаки однієї й тієї статті Особливої частини КК, але кожен із них містить кваліфікуючі ознаки, передбачені у різних частинах цієї статті (наприклад, особа вчиняє спочатку грабіж, передбачений ч. 3 ст. 186, а через деякий час — ч. 4 ст. 186 КК), то в такому випадку вчинене належить кваліфікувати за сукупністю статей (у наведеному прикладі за ч. 3 ст. 186; ч. 4 ст. 186 КК). Що стосується формули обвинувачення, то у відповідних процесуальних документах мають бути зазначені всі кваліфікуючі ознаки цих злочинів, зокрема повторність.

Кваліфікуючі ознаки, які не вплинули на остаточну кваліфікацію дій особи, обов’язково повинні бути відображені в юридичному формулюванні обвинувачення, а їх наявність, як правило, має враховуватись під час вибору конкретного заходу кримінально-правового впливу (наприклад, як показник ступеню тяжкості у призначенні покарання). Така кваліфікація злочинів ґрунтується на тих підставах, що кримінальний закон, встановлюючи відповідальність за повторність злочинів, враховує цю кваліфікуючу ознаку, що значно обтяжує вчинення злочину і відповідальність та суттєво підвищує міру покарання за нього.

3.3. Кваліфікація повторності злочинів за відсутності у статті, яка передбачає відповідальність за повторний злочин, кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно»

Повторність як кваліфікуюча ознака злочину утворюється вчиненням злочину вдруге не завжди, а лише тоді, коли повторність безпосередньо вказана у диспозиції кримінально-правової норми. У багатьох статтях Особливої частини КК законодавець не визначає повторність злочинів і за повторне їх вчинення не посилює відповідальності. Наприклад, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень двом або більше потерпілим кваліфікується і карається як один злочин. Якби навіть злочинець заподіяв тяжкі тілесні ушкодження десятьом або двадцятьом потерпілим в різний час, то й тоді його діяння кваліфікуватимуться як один злочин, тобто як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

У Постанові від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи» Пленум Верховного Суду України цієї проблеми не торкнувся. Повторність тотожних злочинів, якщо вона прямо не передбачена у статті Особливої частини КК (наприклад, особа вчинила два умисні тяжкі тілесні ушкодження), розглядається як обставина, що обтяжує покарання. Якщо особа відповідає за два однакові злочини, а в КК немає спеціальної норми про це, то вчинене кваліфікується за відповідною статтею, яка передбачає злочин. При цьому додаткова кваліфікація окремих злочинів шляхом повторного посилання на одну і ту саму статтю не робиться. У цьому випадку два злочини підпадають під ознаки однієї і тієї ж норми^[342].

Видається, що в таких випадках кожен злочин повинен отримувати самостійну кримінально-правову оцінку і це має відображатись у формулі кримінально-правової кваліфікації, наприклад: десять тілесних ушкоджень — десять разів ч. 1 ст. 121 КК України. Така кваліфікація демонструє єдність позиції щодо кримінально-правової оцінки кожного окремого злочину самостійно, за певних характерних для них обставин.

Судово-слідча практика йде шляхом відображення у формулі кваліфікації таких випадків лише одного посилання на відповідну частину статті Особливої частини КК. Наприклад, Черняхівським районним судом Житомирської області було засуджено Т. за ч. 1 ст. 286 КК України за те, що 17 грудня 2008 р. Т., рухаючись з м. Малина в напрямку до смт Черняхів Житомирської області на власному автомобілі марки «Шевролет», не вибрав небезпечної швидкості, не врахував дорожніх умов, не впорався з керуванням автомобіля, виїхав на смугу зустрічного руху та вчинив зіткнення з автомобілем «Черрі», який у цей час рухався йому назустріч.

У результаті зіткнення пасажир автомобіля «Шевролет» Б. отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому обох кісток лівої гомілки та закритого перелому правої променевої кістки в типовому місці з переломом шиловидного відростка ліктьової кістки, котрі належать до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості як такі, що не є небезпечними для життя, але призвели до довготривалого розладу здоров’я.

Пасажир вищевказаного автомобіля Я. отримала тілесні ушкодження у вигляді тупої поєднаної травми тіла забійної рани на нижній губі, забійної рани правої гомілки та закритого перелому правої малогомілкової кістки, котрі належать до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості як такі, що не є небезпечними для життя, але призвели до довготривалого розладу здоров’я^[343].

Такої ж позиції дотримується Пленум Верховного Суду України, який у п. 6 Постанови «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23 грудня 2005 року зазначив, що порушення особою правил безпеки дорожнього руху чи експлуатації транспорту, яке спричинило наслідки, передбачені різними частинами ст. 286 КК України, слід кваліфікувати як один злочин за тією її частиною, яка передбачає більш тяжкі наслідки. При цьому у вироку необхідно зазначити всі кваліфікуючі ознаки. Як бачимо з положень Постанови, питання про те, що різним особам було спричинено різні наслідки, передбачені у різних частинах ст. 286 КК, вирішено кваліфікувати як один злочин.

Проте така кваліфікація, на нашу думку, є необґрунтованою. Винний заподіяв шкоду двом потерпілим, і незважаючи на те, що ця шкода є однаковою, його діяння утворює повторність злочинів. Підтвердженням такої позиції є те, що у самій диспозиції ч. 1 ст. 286 КК України мова йде про встановлення відповідальності за заподіяння вказаної там шкоди одній особі-потерпілому. Отже, закон безпосередньо вказує, що охороняє інтереси кожного потерпілого окремо, відповідно і покарання винний повинен нести за заподіяння шкоди кожному з потерпілих окремо, а це означає, що і кваліфікувати фактичне заподіяння шкоди кожному з потерпілих потрібно як самостійний злочин.

Тому у вищенаведеному прикладі судово-слідчої практики правильною, на нашу думку, була б наступна кваліфікація — ч. 1 ст. 286 та ч. 1 ст. 286 КК України. За такими ж правилами, на наше переконання, повинні вирішуватись випадки вчинення декількох злочинів, кожен з яких містить ознаки одного і того ж кваліфікованого складу злочину — тобто кожен зі злочинів повинен отримувати самостійну кримінально-правову оцінку (два хуліганства, вчинені групою осіб, чи два такі ж злочини, вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї).

Кваліфікація злочинів, у випадках, коли кваліфікуюча ознака «повторно» не передбачена, вимагає кваліфікувати кожен фактично вчинений злочин, як самостійний, і формула кваліфікації у такому випадку буде відображати усі фактично вчинені злочини. Тобто скільки вчинено злочинів, стільки ж і посилань на відповідну статтю (частину статті) Особливої частини КК.

Кожен зі злочинів повинен отримати самостійну кримінально-правову оцінку і самостійне відображення у формулі кваліфікації і у випадку вчинення різнорідних злочинів.

Так, Вінницьким районним судом Вінницької області П. було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 309 КК України, за те, що у квітні 2003 року перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, на ґрунті особистих неприязних стосунків, умисно наніс декілька ударів кулаком А. у голову, чим заподіяв А. тяжке тілесне ушкодження. У липні 2003 року П. за попередньою змовою з К., застосовуючи насильство, що було небезпечним для життя і здоров’я, та погрожуючи пістолетом, проникли у будинок Л. з метою заволодіти майном потерпілих.

При спробі втекти з місця вчинення злочину П. і К. були затримані працівниками міліції. Під час затримання у П. було виявлено і вилучено 10,452 г марихуани^[344].

У такому випадку повторність буде впливати на призначення покарання.

Така кваліфікація свідчить про те, що злочини, які утворюють повторність злочинів, незалежно від їх характеристики як тотожні, однорідні та різнорідні, слід кваліфікувати відповідно до одного правила кваліфікації повторності злочинів за сукупністю статей.

За результатами дослідження, викладеними у цьому розділі роботи, можна зробити такі загальні висновки:

1. Розглянувши підстави кримінально-правової кваліфікації, можна сказати, що фактичною підставою кваліфікації стосовно повторності злочинів слід вважати інформацію про вчинені діяння, фактичні обставини, що підлягають правовій оцінці. Нормативна підстава кваліфікації повторності злочинів полягає у виявленні того, які кримінально-правові норми використовуються при кваліфікації та на які статті кримінального закону слід посилатися у випадку повторності злочинів.

2. Вироблено систему загальних правил кваліфікації повторності злочинів, насамперед, з погляду реалізації таких принципів кримінально-правової кваліфікації як законність, індивідуальність, точність та повнота.

3. Виділено п’ять типових ситуацій кваліфікації повторного злочину, а саме: коли відповідальність за повторний злочин, передбачена у статті Особливої частини КК України, яка: 1) містить кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно», а у фактично вчиненому посяганні інші кваліфікуючі ознаки відсутні; 2) містить кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно», а у фактично вчиненому посяганні є також інші кваліфікуючі ознаки, передбачені тією ж частиною статті Особливої частини КК України, що і ознака «вчинення злочину повторно»; 3) містить кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно», а у фактично вчиненому посяганні є кваліфікуючі ознаки, передбачені іншими частинами тієї самої статті Особливої частини КК України; 4) не містить кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно», а фактично вчинене посягання має інші кваліфікуючі ознаки; 5) не містить кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно», і фактично вчинене посягання не має інших кваліфікуючих ознак.

4. Обґрунтовано, що кваліфікація повторності тотожних, однорідних та різнорідних злочинів здійснюється за сукупністю статей, тобто кожен із злочинів потребує самостійної кримінально-правової оцінки та самостійного відображення у формулі кваліфікації.

5. При кваліфікації повторності злочинів, яка пов'язана із засудженням, слід надати кримінальну правову оцінку лише другому злочину, оскільки перший злочин, за який особа була засуджена, вже отримав свою оцінку у вироку суду.

6. Оскільки у чинному КК України немає чіткої вказівки на те, що кожен злочин підлягає самостійній кваліфікації, що було вище обґрунтовано, пропонуємо доповнити Загальну частину КК України новою статтею у розділі VII такого змісту:

«Стаття 32-1. Правила кваліфікації повторності злочинів.

1. Злочини, які утворюють повторність, кваліфікуються за сукупністю статей Особливої частини цього Кодексу.

2. При повторності злочинів щодо кожного з них здійснюється посилання на статтю, частину статті Особливої частини цього Кодексу, а якщо злочин є незакінчений чи вчинений у співучасті — також на відповідні статті, частини статей Загальної частини цього Кодексу.»

Це дасть можливість скоротити кількість випадків неправильної кваліфікації злочинів у випадку їх повторності, полегшить виявлення та усунення недоліків у цій сфері.