Розділ XIX Злочини у сфері службової діяльності - § 2. Види злочинів у сфері службової діяльності
§ 2. Види злочинів у сфері службової діяльності
Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК). Зловживання владою або службовим становищем (далі - службове зловживання) є злочином із матеріальним складом, об ’єктивна сторона якого полягає у діянні (дії чи бездіяльності), що: 1) вчинюється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється в межах наданих особі службових повноважень; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду чи спричиняє тяжкі наслідки правам, свободам та інтересам фізичних, юридичних осіб або державним чи громадським інтересам; 5) перебуває в причинному зв’язку із зазначеними наслідками, з настанням яких злочин визнається закінченим.
Службове зловживання — це завжди протиправне використання службовою особою наданої їй влади або службового становища. Тому ним визнається не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке обумовлено її службовим становищем і пов’язане із здійсненням нею своїх службових (владних) повноважень. Характер та обсяг службових повноважень, коло службових обов’язків визначають компетенцію службової особи, яка встановлюється відповідними нормативними актами: законами, постановами, положеннями, статутами, інструкціями тощо.
Конкретні форми службового зловживання дуже різноманітні. Найбільш поширеними на практиці є: незаконна експлуатація праці підлеглих в особистих інтересах; зловживання службовим становищем у процесі приватизації державного майна, реєстрації суб’єктів господарської діяльності, видачі ліцензій на право зайняття такою діяльністю; нецільове використання фінансових коштів, службових приміщень, обладнання, транспорту; потурання злочинам та їх приховування тощо. У всіх цих випадках діяння кваліфікується за ст. 364 КК лише за умови, якщо відповідальність за його вчинення не передбачена іншими — спеціальними нормами КК (ч. 2 ст. 149, ст. 159, ч. 2 ст. 191, ст. 210, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 308 та ін.).
Суб ’єктивна сторона злочину — умисна чи змішана форма вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як умисною, так і необережною. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину є мотив: а) корисливі мотиви (прагнення шляхом зловживання одержати незаконну матеріальну вигоду або позбутися матеріальних витрат); б) інші особисті інтереси (бажання просунутися по службі, одержати винагороду, уникнути відповідальності за недоліки у роботі тощо); в) інтереси третіх осіб (прагнення догодити керівництву, надати переваги родичам чи пільги іншим фізичним або юридичним особам тощо).
Службове зловживання, яке вчинюється з корисливих мотивів і спричиняє майнові збитки (ст. 364 КК), за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини слід відрізняти від заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК). За статтею 364 КК матеріальна шкода може полягати як у прямих (реальних) майнових збитках, так і в упущеній вигоді, тоді як за ч. 2 ст. 191 КК — лише у заподіянні реальної майнової шкоди. За частиною 2 ст. 191 КК винний незаконно вилучає майно з наявних фондів та безоплатно обертає його на свою користь, використовуючи для цього службове становище як спосіб такого заволодіння. За статтею 364 КК винний хоча й одержує майнову вигоду чи позбавляється матеріальних витрат, але за рахунок: а) незаконного використання майна; б) тимчасового його вилучення з наміром повернення чи оплати його вартості в майбутньому; в) приховування раніше заподіяних збитків (наприклад, використання службового транспорту в особистих цілях, тимчасове «запозичення» майна, заплутування обліку для приховування нестачі тощо). За частиною 2 ст. 191 КК злочин вчинюється лише шляхом активної поведінки, тоді як за ст. 364 КК — і шляхом бездіяльності. Психічне ставлення до наслідків злочину за ч. 2 ст. 191 КК — лише умисна форма вини, а за ст. 364 - як умисна, так і необережна.
Якщо корисливе службове зловживання не тільки спричинило наслідки, зазначені в ст. 364 КК, а й призвело до незаконного збагачення суб’єкта, тобто було способом одержання службовою особою неправомірної вигоди чи способом її передачі близьким родичам, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 364 та 3681 КК.
За частиною 2 ст. 364 КК карається службове зловживання, що спричинило тяжкі наслідки (див. § 1 цього розділу), а за ч. 3 — вчинене працівником правоохоронного органу, коло яких визначено у ст. 2 Закону України від 23 грудня 1993 р. «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»1. Отже, для наявності ч. 3 ст. 364 КК слід встановити, що: а) злочин вчинений працівником правоохоронного органу; б) цей працівник є службовою особою; в) у вчиненому ним є всі ознаки службового зловживання.
Суб ’єкт злочину - лише службова особа публічного права (примітка 1 та 2 до ст. 364 КК). За ч. 3 ст. 364 КК - службова особа правоохоронного органу. Якщо зловживання повноваженнями вчиняє службова особа приватного права (ч. 3 ст. 18 КК), відповідальність настає за ст. 2351 КК (див. розділ IX підручника).
Перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК). Перевищення влади або службових повноважень (далі - перевищення влади) є злочином із матеріальним складом, об’єктивна сторона якого полягає лише в активній поведінці - діях, які: 1) зумовлені службовим становищем винного; 2) пов’язані з реалізацією його службових повноважень; 3) явно виходять за межі цих повноважень; 4) заподіюють істотну шкоду або спричиняють тяжкі наслідки правам, свободам та інтересам фізичних, юридичних осіб або державним чи громадським інтересам; 5) перебувають у причинному зв’язку із зазначеними наслідками, з настанням яких злочин визнається закінченим.
Отже, по-перше, відповідальність за ст. 365 КК настає лише за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов’язані з її службовими (владними) повноваженнями. Якщо такий зв’язок відсутній, дії винного (за наявності до того підстав) можуть кваліфікуватися лише за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо (п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р.). По-друге, характерною ознакою об’єктивної сторони перевищення влади є також те, що хоча суб’єкт і здійснює «службові» дії, проте вони не тільки не входять до його компетенції, а, навпаки, явно виходять за межі наданих йому службових повноважень. Саме в цьому полягає головна принципова відмінність перевищення влади (ст. 365 КК) від службового зловживання (ст. 364 КК), при вчиненні якого службова особа хоча і діє всупереч інтересам служби, проте використовує для цього ті повноваження, які надані їй за службою, тобто діє в їх межах. Характер і обсяг повноважень, а також порядок (умови) їх реалізації визначаються компетенцією службової особи, яка закріплена в різних законах, статутах, положеннях, наказах, інструкціях, правилах та інших нормативних актах. Тому для вирішення питання про те, чи виходять дії службової особи за межі її повноважень, необхідно з’ясовувати, яким нормативним актом вони регулюються і які саме положення цього акта були порушені.
Найбільш характерними способами (формами) вчинення перевищення влади судова практика (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р.) визнає вчинення дій:
- які входять до компетенції будь-якої іншої (а не цієї) службової особи (є компетенцією вищестоящої службової особи чи службової особи іншого відомства);
- виконання яких можливе лише за наявності особливих і відсутніх у даній ситуації умов — в особливих випадках, обстановці, з особливого дозволу або з додержанням особливого порядку;
- які могли бути виконані лише колегіально, тоді як винний здійснив їх одноособово;
- які жодна службова особа і за жодних умов не має права здійснювати або дозволяти.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною чи змішаною формою вини. Явний вихід за межі повноважень свідчить, що винний діє з прямим умислом, бо усвідомлює очевидність і безперечність такого виходу, а отже, й протиправність своєї поведінки. Щодо наслідків можлива як умисна, так і необережна форма вини.
За частиною 2 ст. 365 КК карається перевищення влади, що супроводжувалося: а) насильством або погрозою його застосування; б) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; в) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями. Обов’ язковою умовою кваліфікації дій тільки за ч. 2 ст. 365 КК є вчинення передбаченого тут перевищення влади за відсутності ознак катування (ст. 127 КК). Отже, за ч. 2 ст. 365 КК відповідальність настає за наявності всіх ознак злочину, передбачених ч. 1 ст. 365 КК, і хоча б однієї з кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 цієї статті, але за відсутності катування.
1. Насильство при перевищенні влади може бути як фізичним, так і психічним (погроза). Якщо фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв, мордуванні, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а психічне — у реальній погрозі застосування будь-якого за тяжкістю фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, вчинене слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК (п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р.).
Питання про кваліфікацію перевищення влади, пов’язаного з умисним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, слід вирішувати диференційовано. Якщо відповідальність за такі ушкодження передбачена ст. 121 КК, злочин охоплюється ознаками ч. 3 ст. 365 КК як такий, що спричинив тяжкі наслідки. Лише за ч. 3 ст. 365 КК кваліфікується й необережне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні влади. Якщо ж спричиняються умисні тяжкі тілесні ушкодження, відповідальність за які передбачена в частинах 3 статей 345, 346, 350, 377, 398 КК, вчинене слід кваліфікувати за однією з цих статей і за ч. 3 ст. 365 КК.
Умисне вбивство при перевищенні влади кваліфікується за сукупністю злочинів — за ч. 3 ст. 365 і однією з тих статей, які передбачають відповідальність за умисне заподіяння смерті (статті 112, 115, 348, 379, 400, 443 КК). Умисне заподіяння службовою особою смерті чи тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, а також спричинення таких наслідків у стані сильного душевного хвилювання кваліфікується лише за статтями 116, 118, 123, 124 КК. Необережне заподіяння смерті при перевищенні влади охоплюється ознаками ч. 3 ст. 365 КК.
Якщо перевищення влади призвело до самогубства потерпілого чи спроби його вчинити, дії суб’єкта кваліфікуються лише за ч. 3 ст. 365 КК.
Перевищення влади, поєднане з незаконним позбавленням особи волі (ч. 1 або ч. 2 ст. 146 КК), кваліфікується за ч. 2 ст. 365 КК, а якщо таке позбавлення волі спричинило тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 146 КК) — за ч. 3 ст. 365 КК. Якщо перевищення влади, поєднане з незаконним позбавленням волі, вчинюється організованою групою службових осіб, дії останніх кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 146 та ч. 2 ст. 365 КК. Позбавлення волі, що полягає у завідомо незаконному затриманні, приводі чи арешті, заподіює шкоду інтересам правосуддя і тому кваліфікується за ст. 371 КК.
2. Застосування зброї чи спеціальних засобів (наручники, гумові кийки, отруйні гази, водомети тощо) при перевищенні влади припускає не тільки заподіяння чи спробу заподіяння за їх допомогою тілесних ушкоджень або смерті, а й погрозу ними (п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р.). Якщо застосування зброї чи спеціальних засобів спричинило тяжкі наслідки, вчинене кваліфікується за ч. 3 ст. 365 КК. Зброєю за ч. 2 ст. 365 КК визнаються предмети, призначені для ураження живої цілі, а сама зброя може бути як вогнепальною (у тому числі гладкоствольною), так і холодною. У разі застосування зброї, якою службова особа володіла незаконно, її дії необхідно додатково кваліфікувати за ст. 262 або ст. 263 КК (п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р.).
3. Болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, визнаються дії, що завдають йому особливого фізичного болю чи моральних страждань і полягають у протиправному тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла, залишенні її у шкідливих для здоров’я умовах, використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань, глумлінні тощо.
Якщо перевищення влади було вчинено за наявності ознак катування, дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127 і ч. 2 ст. 365 КК, а якщо вчинене спричинило тяжкі наслідки — за ч. 2 ст. 127 та ч. 3 ст. 365 КК.
За частиною 3 ст. 365 КК карається перевищення влади, яке спричинило тяжкі наслідки (див. § 1 цього розділу). Якщо цей злочин поєднаний зі знищенням (пошкодженням) чужого майна, при кваліфікації слід перш за все виходити з положень примітки 3 та 4 до ст. 364 КК, бо від розміру заподіяної матеріальної шкоди залежить кваліфікація дій винного за тією чи іншою частиною ст. 365 КК. Перевищення влади, поєднане з умисним знищенням (пошкодженням) майна без обтяжуючих обставин (ч. 1 ст. 194, ч. 1 ст. 347, ч. 1 ст. 352, ч. 1 ст. 378, ч. 1 ст. 399 КК), кваліфікується лише за відповідними частинами ст. 365 КК, а якщо воно поєднане з умисним знищенням (пошкодженням) майна за кваліфікуючих ознак, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю — за ч. 3 ст. 365 та частинами 2 статей 194, 347, 352, 378 або ч. 3 ст. 399 КК.
Суб ’єкт злочину - лише службова особа публічного права (примітка 1 та 2 до ст. 364 КК). Якщо перевищення повноважень вчиняє службова особа приватного права (ч. 3 ст. 18 КК), відповідальність настає за ст. 2352 КК (див. розділ IX підручника).
Службове підроблення (ст. 366 КК). Предметом цього злочину є офіційний документ, визначення якого наведено у примітці до ст. 358 КК (див. розділ XVII підручника), згідно з якою офіційним визнається документ, що: 1) містить певну інформацію (дані, відомості, свідоцтва); 2) яка зафіксована на будь-яких матеріальних носіях (папері, магнітній, кіно-, відео- або фотоплівці, дискеті тощо); 3) наведена з дотриманням визначених законом форм (довідка, наказ, розпорядження, протокол, постанова тощо) та реквізитів (штамп, печатка, підпис тощо); 4) підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили або здатні породити наслідки правового характеру, або може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності; 5) складається, видається чи посвідчується повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об’єднань громадян, юридичних осіб як публічного, так й приватного права, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами1, яким законом надано право у зв’язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні документи.
Об’єктивна сторона злочину виражається в активній поведінці - діях, які полягають у перекрученні винним істини в офіційних документах шляхом використання для цього свого службового становища чи у видачі неправдивих документів. Злочин здійснюється шляхом вчинення хоча б однієї з таких, альтернативно перелічених у ч. 1 ст. 366 КК, дій, як: а) складання неправдивого офіційного документа; б) видача неправдивого офіційного документа; в) внесення до офіційного документа неправдивих відомостей; г) інше підроблення офіційного документа.
Складання неправдивих документів — це повне виготовлення документа, що містить інформацію, яка не відповідає дійсності. Видача неправдивих документів — це надання фізичним або юридичним особам документа, зміст якого цілком або частково не відповідає дійсності і який був складений службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою. Внесення до документів неправдивих відомостей означає поміщення інформації, що повністю або хоча б частково не відповідає дійсності, в офіційний документ, який при цьому зберігає належну форму та реквізити. Інше підроблення документів передбачає повну або часткову зміну змісту документа чи його форми, реквізитів, проте не за рахунок внесення до нього неправдивих відомостей, а шляхом їх виправлень, підчищень, дописок, витравлювань тощо.
За способом вчинення підроблення може бути матеріальним — внесення різних змін у дійсний документ, та інтелектуальним — складання неправдивого за змістом, але дійсного за формою та реквізитами документа.
За частиною 1 ст. 366 КК карається злочин із формальним складом, який визнається закінченим з моменту вчинення будь-якої з зазначених у диспозиції дій незалежно від того, чи спричинили вони наслідки і чи було використано підроблений документ[7]. За частиною 2 ст. 366 КК карається злочин із матеріальним складом, який визнається закінченим за умови, якщо службове підроблення спричинило тяжкі наслідки (див. § 1 цього розділу). Якщо умисел був спрямований на заподіяння тяжких наслідків, але вони не настали з причин, що не залежали від волі винного, вчинене слід кваліфікувати за ст. 15 та ч. 2 ст. 366 КК.
Якщо підроблення є лише готуванням до іншого злочину або використання підробленого документа є замахом на вчинення іншого злочину, вчинене кваліфікується за сукупністю — за ст. 366 КК, статтями 14 чи 15 КК і тією статтею Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за відповідний злочин. За сукупністю слід кваліфікувати і випадки, коли підроблений службовою особою документ використовується нею для вчинення іншого закінченого злочину. Проте, якщо підроблення є необхідною ознакою об’єктивної сторони іншого складу злочину (наприклад, ч. 2 ст. 372, ст. 375 КК) або утворює спеціальний склад злочину (наприклад, ч. 2 або ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 160 КК), вчинене додаткової кваліфікації за ст. 366 КК не потребує.
Суб ’єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 366 КК — прямий умисел, бо винний діє завідомо і тим самим усвідомлює неправдивість відомостей, що містяться у підробленому документі. За ч. 2 ст. 366 КК психічне ставлення щодо тяжких наслідків може полягати як в умисній, так і у необережній формі вини.
Суб’єкт злочину — службова особа як публічного, так і приватного права (частини 3 та 4 ст. 18 КК).
Службова недбалість (ст. 367 КК). Службова недбалість (далі - недбалість) є злочином із матеріальним складом, об ’єктивна сторона якого полягає у вчиненні діяння, яке: 1) виявляється у невиконанні (бездіяльність) або неналежному виконанні (дія) покладених на суб’єкта службових обов’язків; 2) що відбувається через несумлінне ставлення до цих обов’язків; 3) призводить до заподіяння істотної шкоди (ч. 1) чи спричинення тяжких наслідків (ч. 2) охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, державним чи громадським інтересам; 4) перебуває в причинному зв’язку з зазначеними наслідками, з настанням яких злочин визнається закінченим.
Несумлінне ставлення до виконання службових обов’язків полягає в тому, що за наявності у винного реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, він або взагалі не діє — не виконує службові обов’язки, або хоча і діє, але неналежним чином (не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі зі встановленим порядком тощо)1. Тому для наявності об’єктивної сторони недбалості необхідно встановити: 1) яким нормативним актом визначається компетенція службової особи; 2) які службові обов’язки покладені на неї цим актом; 3) які саме конкретні обов’язки, у якому обсязі та порядку вона повинна була виконати в конкретних умовах; 4) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов’язки в даних умовах; 5) у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов’язків; 6) які наслідки спричинили ці порушення; 7) чи перебували ці порушення в причинному зв’язку з наслідками.
Для кваліфікації злочину за ст. 367 КК діяння суб’єкта має бути обумовлене його службовим становищем, бо невиконання або неналежне виконання не службових, а суто професійних обов’язків не може розглядатися як недбалість і кваліфікується за іншими нормами (наприклад за статтями 131, 137, 139, 140 КК). Не застосовується ст. 367 КК і тоді, коли несумлінне ставлення суб’єкта до виконання своїх службових обов’ язків передбачено як самостійний склад злочину в спеціальних нормах КК (наприклад в статтях 271, 275, 287, 382 КК).
Суб ’єктивна сторона недбалості найчастіше виявляється в необережній формі вини як щодо діяння, так і його наслідків. Можлива й змішана форма вини — умисел до діяння і необережна форма вини до наслідків цього діяння. Не виключається недбалість і за наявності непрямого умислу, коли умисне порушення службових обов’язків тягне за собою наслідки, настання яких особа хоча і не бажає, але свідомо припускає (наприклад, така ситуація має місце, коли цінний вантаж, що прибув на залізничну станцію, був розкрадений через те, що начальник станції не виконав свої службові обов’ язки і не виставив охорону, вважаючи без жодних на те підстав, що про збереження вантажу подбає сам вантажоодержувач).
Суб’єкт злочину — службова особа як публічного, так і приватного права (частини 3 та 4 ст. 18 КК).
Одержання хабара (ст. 368 КК) полягає у прийнятті (одержанні) службовою особою в будь-якому вигляді незаконної винагороди матеріального характеру за виконання чи невиконання в інтересах хабаро- давця або третьої особи будь-якої дії з використанням влади чи службового становища.
Хабар як предмет злочину — це незаконна винагорода матеріального характеру, а саме: а) майно (гроші, цінності); б) право на майно (документи, що надають право на отримання, володіння, користування та розпорядження майном чи право вимагати виконання майнових зобов’язань); в) будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них або від прав на майно, безоплатне надання послуг матеріального характеру тощо). Послуги, пільги та привілеї, що не мають матеріального характеру (похвальна характеристика, позитивний відзив у засобах масової інформації тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Не може розглядатися як хабар і незаконне надання службовій особі таких матеріальних послуг, які нею повністю оплачуються. Одержання в якості хабара майна, збут, придбання або збереження якого містять склад самостійного злочину (наприклад, зброя, наркотичні засоби), тягне за собою відповідальність за сукупністю злочинів (п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).
Об ’єктивна сторона злочину полягає в одержанні хабара, яке здійснюється: а) шляхом прийняття предмета хабара а) у будь-якому вигляді; б) за виконання (невиконання) будь-яких дій; в) які вчиняються з використанням службового становища; г) в інтересах хабародавця або третьої особи.
Вказівка закону на одержання хабара в будь-якому вигляді означає не тільки те, що сам хабар є будь-якою вигодою матеріального характеру, а й свідчить про те, що його одержання (прийняття) може здійснюватися будь-якими способами. Усі вони, попри їх різноманіття, можуть бути зведені до двох основних форм одержання хабара: а) проста (відкрита) та б) завуальована (прихована). При відкритій формі одержання хабара здійснюється без усякого прикриття і припускає або безпосереднє його вручення службовій особі, або передавання через посередників, а при завуальованій — маскується під зовні законну угоду і має вигляд цілком законної операції (виплата зарплати, премії, гонорару, повернення боргу тощо).
Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа отримала його за виконання (невиконання) яких-небудь дій з використанням влади або службового становища. З цього, по- перше, випливає, що за хабар службова особа може вчинити активні дії або утриматися від їх вчинення (бездіяльність). По-друге, дії, обумовлені хабаром, службова особа повинна була чи могла вчинити (не вчиняти), використовуючи для цього своє службове становище. Судова практика відносить до таких не тільки дії, які безпосередньо входять у коло службових повноважень суб’єкта, а й ті, які суб’єкт хоча і не уповноважений здійснювати, але завдяки своєму службовому становищу має можливість ужити необхідних заходів для їх вчинення іншими службовими особами (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Якщо незаконна винагорода одержана у зв’язку з виконанням не службових, а інших (професійних, виробничих, технічних) обов’язків, дії винного не можуть бути кваліфіковані за ст. 368 КК (наприклад, якщо лікар одержує незаконну винагороду за вдало проведену операцію). Не можна кваліфікувати за ст. 368 КК і одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких використовується не службове становище, а наявні дружні, родинні стосунки, особисті зв’язки та контакти з іншими особами.
Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, вичерпується самим фактом одержання хабара. Тому дії службової особи, обумовлені хабаром, перебувають за межами об’ єктивної сторони даного складу злочину, а відповідальність за ст. 368 КК настає незалежно від того: а) чи одержано хабар до (хабар-підкуп) або після (хабар-винагорода) вчинення цих дій; б) чи було заздалегідь обумовлене одержання хабара; в) чи виконала службова особа дії, які повинна була чи могла вчинити за хабар; г) чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. Проте, якщо дії службової особи, вчинені за хабар, містять ознаки самостійного складу злочину (службове зловживання, перевищення влади, службове підроблення тощо), їх слід кваліфікувати за сукупністю злочинів (п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).
Дії, обумовлені хабаром, вчиняються (не вчиняються) в інтересах хабародавця або третьої особи. При цьому під третіми особами розуміються будь-які інші, крім хабародавця, фізичні або юридичні особи, а їх інтереси можуть мати різноманітний характер: законний чи протиправний, матеріальний чи нематеріальний тощо. Одержання хабара має місце й тоді, коли умови його отримання хоча спеціально і не обговорювалися, але винний усвідомлює, що одержує хабар з метою задоволення тих чи інших інтересів хабародавця або третіх осіб (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).
Одержання хабара належить до злочинів із формальним складом і тому визнається закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). На кваліфікацію також не впливає, для кого саме одержує хабар службова особа — для себе особисто чи для передавання іншим особам. Не має значення і як фактично було використано предмет хабара (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Якщо винний лише створював умови для одержання хабара (наприклад, обговорював суму хабара, місце та час його отримання) або виконав певні дії, спрямовані на його прийняття, але не одержав хабар із причин, що не залежать від його волі (наприклад, внаслідок вручення замість грошей так званої «ляльки»), вчинене слід кваліфікувати як готування до цього злочину чи як замах на нього.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і наявністю корисливих мотивів. Причому між умислом хабароодер- жувача і хабародавця завжди є тісний, нерозривний зв’язок, бо обидва вони усвідомлють, що вчиняється саме давання-одержання хабара. Якщо особа, що фактично передає незаконну винагороду, із тих чи інших причин (наприклад, внаслідок обману або зловживання довірою) не усвідомлює, що дає хабар, вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа — за його одержання. За таких умов дії останньої можуть бути кваліфіковані (за наявності підстав) як службове зловживання, обман покупців, шахрайство, незаконне збагачення тощо. Якщо ж службова особа одержує грошові кошти чи матеріальні цінності нібито для передавання іншій службовій особі як хабар, а насправді має намір не передавати їх, а привласнити, вчинене слід кваліфікувати не за ст. 368 КК, а як шахрайство (ст. 190 КК) і службове зловживання (ст. 364 КК), а за наявності до того підстав — і як підбурювання до замаху або пособництво в замаху на давання хабара.
За частинами 2 та 3 ст. 368 КК злочин кваліфікується за наявності таких кваліфікуючих (ч. 2) або особливо кваліфікуючих (ч. 3) ознак:
1. Одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі є за умов, якщо вартість предмета хабара у двісті (п’ятсот) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка 1 до ст. 368 КК). Великим (особливо великим) розмір хабара вважається й тоді, коли він систематично одержується дрібними сумами (наприклад, на підставі так званих «такс» або в формі «поборів», «данини») за умови, якщо вчинене охоплюється (об’ єднується) єдиним умислом винного, який тим самим вчинює продовжуваний злочин (ч. 2 ст. 32 КК). Якщо ж при одержанні декількох хабарів, розмір кожного з яких не перевищує в 200 (500) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вчинене не охоплювалося єдиним умислом винного, діяння не може кваліфікуватися як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна їх сума перевищує розміри, встановлені в примітці 1 до ст. 368 КК. У такому випадку вчинене має розглядатися як одержання хабара повторно. Якщо ж службова особа послідовно одержала один хабар у великому, а інший в особливо великому розмірі, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених частинами 2 та 3 ст. 368 КК.
2. До службових осіб, які займають відповідальне (ч. 2) чи особливо відповідальне (ч. 3) становище, належать ті з них, які зазначені у примітці 2 до ст. 368 КК.
3. Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 28 КК) характеризується такими ознаками:
- злочин умисно і спільно вчиняють декілька (не менше двох) службових осіб;
- змова між ними досягнута до або після надходження пропозиції про давання хабара хоча б однієї з них, але до вчинення дій, спрямованих на фактичне його одержання, тобто до стадії замаху на одержання хабара;
- визнання злочину вчиненим групою осіб не залежить від того: а) як були розподілені функції між співучасниками і яку конкретно роль (виконавця, організатора, підбурювача чи пособника) виконував кожний з них; б) усі чи лише один зі співучасників повинен був вчинити (не вчиняти) на користь хабародавця чи третьої особи дії, обумовлені хабаром; в) один, декілька чи всі учасники групи безпосередньо приймали предмет хабара; г) чи усвідомлював хабародавець, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб;
- розмір одержаного групою хабара визначається загальною його вартістю (сумою) незалежно від того, в якому конкретно обсязі одержав хабар кожний з її учасників;
- злочин визнається закінченим з моменту прийняття хабара хоча б одним з учасників групи.
4. Одержання хабара повторно має відповідати ознакам повторності, зазначеним у ст. 32 КК, і виявляється в тому, що за ч. 2 ст. 368 КК несе відповідальність та службова особа, яка раніше вчинила будь- який із злочинів, передбачених статтями 2354, 2355, 368 або 369 КК (примітка 3 до ст. 368 КК). Якщо до повторності входять тільки тотожні злочини (лише одержання хабара), вчинене охоплюється ознаками ч. 2 ст. 368 КК, а якщо повторність утворюють однорідні злочини (наприклад, комерційний підкуп і одержання хабара), то раніше вчинений злочин кваліфікується самостійно (у наведеному прикладі - за ст. 2354 КК), а знов учинений — за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою повторності.
Одержання у декілька прийомів одного хабара не утворює повторності за умови, якщо вчинене містить ознаки продовжуваного злочину (ч. 2 ст. 32 КК). Водночас повторним має визнаватися одержання декількох хабарів від того самого хабародавця, якщо кожний випадок давання хабара обумовлено виконанням (невиконанням) яких-небудь дій у його або інтересах третіх осіб. Не є повторним і одночасне одержання хабара від кількох осіб за умови, якщо хабар надавався в спільних інтересах усіх хабародавців. Проте повторним слід визнавати одночасне одержання хабара від кількох осіб, якщо останній надавався за вчинення (невчинення) дій в інтересах кожного окремого хабаро- давця і винний це усвідомлював.
5. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням (поняття останнього визначено в примітці 4 до ст. 368 КК), є за наявності таких ознак:
- ініціатором давання-одержання хабара є службова особа — ха- бароодержувач;
- пропозиція про давання хабара має характер вимоги, яка підкріплюється: а) або відкритою погрозою; б) або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його законним інтересам;
- дії, вчиненням (невчиненням) яких загрожує вимагач, мають: а) протиправний характер; б) обумовлені його службовим становищем; в) спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця. Оскільки вимагання хабара — це не тільки кваліфікуюча ознака одержання хабара, а й підстава для звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності (ч. 6 ст. 369 КК), тому вимога хабара з боку службової особи за умови виконання (невиконання) нею таких дій, які спрямовані на задоволення протиправних (незаконних) інтересів хабародавця (наприклад, для незаконного звільнення від оподаткування), не може розглядатися як вимагання хабара1;
- одержання хабара, поєднане з його вимаганням, визнається закінченим злочином не з моменту пред’явлення вимоги, а лише у разі фактичного одержання винним хоча б частини хабара.
Суб ’єкт злочину - лише службова особа публічного права (примітка 1 та 2 до ст. 364 КК). Якщо незаконну винагороду одержує службова особа приватного права (ч. 3 ст. 18 КК), відповідальність настає за ст. 2354 КК (див. розділ IX підручника).
Незаконне збагачення (ст. 3681 КК). Службова діяльність особи в органах державної влади, місцевого самоврядування, юридичних особах публічного права оплачується у встановленому законом порядку, а майно, доходи, витрати, зобов’ язання фінансового характеру службової особи публічного права підлягають обов’язковому фінансовому контролю1. Тому отримання нею з використанням службового становища будь-якої неправомірної вигоди у передбаченому законом розмірі (примітка до ст. 3681 КК), наприклад, за рахунок одержання незаконних подарунків або порушення обмежень щодо зайняття підприємницькою діяльністю, внаслідок забороненого законом сприяння фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності або у зв’язку із входженням до складу керівних органів суб’єктів господарювання тощо, визнається незаконним і за умов, якщо зазначені діяння не тягнуть за собою адміністративну відповідальність (статті 21223, 21224, 21225, 21232 КпАП), карається за ст. 3681 КК.
Предметом цього злочину є неправомірна вигода, під якою згідно з приміткою 1 до ст. 2351 КК (див. розділ IX підручника) слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру, які за ст. 3681 КК одержуються службовою особою або передаються нею близьким родичам безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на це підстав. Таким чином, предметом цього злочину можуть бути не тільки блага чи послуги матеріального характеру (грошові кошти, майно тощо), а й оплатні послуги нематеріального характеру (освітянські, медичні, рекламні тощо) за умови, що вони одержуються безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.
За статтею 3681 КК карається злочин із формальним складом, об’єктивна сторона якого полягає в активній поведінці, що виявляється у вчиненні однієї з таких дій, як: а) одержання неправомірної вигоди особисто службовою особою або б) передача нею такої вигоди близьким родичам, коло яких визначено в п. 11 ст. 32 КПК. Причому під передачею неправомірної вигоди близьким родичам слід розуміти не тільки ситуації, коли таку вигоду спочатку одержує службова особа особисто і лише потім передає родичам, а й випадки, коли вона безпосередньо їх не одержує, а одразу ж надає своїм родичам, тобто наділяє їх такими вигодами (наприклад, пільгами з оплати комунально-житлових послуг). З моменту вчинення хоча б однієї з таких дій злочин визнається закінченим.
Обов’язковою умовою відповідальності за ст. 3681 КК є незаконний характер збагачення службової особи, бо його предметом завжди є неправомірна вигода, яка отримується без законних на це підстав (наприклад, унаслідок порушення обмежень щодо заняття підприємницькою діяльністю чи за рахунок входження до керівних органів господарювання). Причому ознаки такого збагачення наявні як тоді, коли суб’єкт незаконно отримує певні матеріальні вигоди (наприклад, збільшує свої майнові доходи внаслідок незаконного одержання грошових коштів, майна), так і тоді, коли він позбавляється матеріальних витрат (наприклад, повністю або частково ухиляється від оплати послуг за рахунок незаконного отримання різного роду пільг чи переваг). Проте кваліфікація діяння за ст. 3681 КК виключається, якщо одержання неправомірної вигоди службовою особою публічного права є ознакою об’ єктивної сторони іншого складу злочину, відповідальність за який передбачена у відповідній статті Особливої частини КК (наприклад, у статтях 191, 368, 3691 КК).
За частиною 1 ст. 3681 КК карається незаконне збагачення, якщо розмір одержаної неправомірної вигоди перевищує п’ять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, бо отримання такої вигоди у менш значних межах тягне за собою лише адміністративну відповідальність (ст. 21221 КпАП). За частинами 2, 3 та 4 ст. 3681 КК карається незаконне збагачення, предметом якого є неправомірна вигода у значних (ч. 2), великих (ч. 3) та особливо великих (ч. 4) розмірах - відповідно, якщо її розміри перевищують 100, 200 та 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (див. примітку до ст. 3681 КК).
Суб’єктивна сторона злочину - прямий умисел та корисливі мотиви.
Суб ’єкт злочину - лише службова особа публічного права (примітка 1 та 2 до ст. 364 КК).
Пропозиція або давання хабара (ст. 369 КК). Цей злочин нерозривно пов’ язаний з одержанням хабара, тому їх предмет повністю збігається.
За статтею 369 КК карається злочин із формальним складом, об’єктивна сторона якого полягає в активній поведінці особи - діях, які: а) за ч. 1 ст. 369 КК виявляються в пропозиції хабара, тобто схилянні службової особи до його одержання шляхом такого звернення на її адресу, яке здійснюється у будь-якій формі (відкритій чи завуальованій), але з достатньою очевидністю свідчить про бажання і готовність винного дати хабар; б) за частинами 2, 3, 4 та 5 ст. 369 КК вичерпуються самим фактом давання (вручення) предмета хабара.
Для кваліфікації таких дій за ст. 369 КК не має значення: а) хто є власником матеріальних благ, які пропонуються чи надаються як хабар, — сам хабародавець або інші особи; б) діє хабародавець за власною ініціативою чи від імені (на прохання, за дорученням, розпорядженням, наказом) інших осіб; в) пропонує чи дає хабар у своїх особистих або інтересах третіх осіб; г) є ці треті особи фізичними чи юридичними.
Хабар може пропонуватися чи надаватися в будь-якій формі — відкритій чи завуальованій (див. про це аналіз ст. 368 КК).
Дії службової особи, яка пропонує чи дає хабар з метою одержання певних благ та пільг для юридичної особи, слід кваліфікувати за ст. 369 КК. За тією самою статтею кваліфікуються дії службової особи, яка: а) дає вказівку (віддає розпорядження, наказ) підлеглим працівникам добиватися певних благ для юридичної особи шляхом давання хабара іншим службовим особам публічного права; б) виділяє чи розпоряджається виділити для цього кошти; в) надає законного вигляду виплатам у разі давання хабара в завуальованій формі тощо. Дії підлеглого працівника, який виконує таку вказівку і безпосередньо пропонує чи передає хабар службовій особі публічного права, також слід кваліфікувати за ст. 369 КК. Якщо службова особа не віддавала обов’язкових до виконання вказівок, а лише рекомендувала підлеглій їй особі добиватися певних благ для юридичної особи шляхом давання хабара іншим службовим особам публічного права, її дії слід кваліфікувати як підбурювання до пропозиції чи давання хабара, а дії підлеглого працівника, який виконав таку рекомендацію, — як пропозиція чи давання хабара (п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).
За частиною 1 ст. 369 КК карається злочин з усіченим складом, який визнається закінченим з моменту доведення до відома службової особи публічного права самої пропозиції про давання хабара, незалежно від того, чи погодилася остання на його одержання. Давання хабара за частинами 2, 3, 4 та 5 ст. 369 КК визнається закінченим з моменту прийняття службовою особою публічного права хоча б частини хабара. Якщо хабародавець вчинив певні дії, безпосередньо спрямовані на давання хабара (наприклад, поклав на стіл службової особи конверт із грошима), але останній не було прийнято (вручено) з причин, що не залежать від волі хабародавця (наприклад, службова особа відмовилася прийняти гроші), дії хабародавця кваліфікуються як замах на вчинення цього злочину1.
Кваліфікуючими ознаками злочину за частинами 3, 4 та 5 ст. 369 КК є давання хабара: а) вчинене повторно (див. примітку до ст. 369 КК, а також аналіз цієї ознаки стосовно ч. 2 ст. 368 КК); б) службовій особі, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище (примітка 2 до ст. 368 КК); в) за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 28 КК); організованою групою осіб чи її учасником (ч. 3 ст. 28 КК).
Суб’єктивна сторона злочину — лише прямий умисел, оскільки винний усвідомлює, що передає службовій особі публічного права незаконну винагороду саме як хабар, і бажає цього. Відсутність такої свідомості (наприклад, унаслідок обману) виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 369 КК. За частинами 4 та 5 ст. 369 КК суб’єкт також повинен усвідомлювати, що дає хабар службовій особі, яка займає відповідальне (ч. 4) чи особливо відповідальне (ч. 5) становище.
Суб’єкт пропозиції або давання хабара — будь-яка особа, в тому числі і службова особа як публічного, так і приватного права (частини 3 та 4 ст. 18 КК). Однак особою, яка одержує хабар, може бути лише службова особа публічного права (примітка 1 та 2 до ст. 364 КК). Якщо ж такою є службова особа приватного права, то дії як того, хто пропонує чи надає її неправомірну вигоду матеріального характеру, так і того, хто її одержує, кваліфікуються за відповідними частинами ст. 2354 КК.
За частиною 6 ст. 369 КК передбачено дві підстави (два види) звільнення особи від кримінальної відповідальності за пропозицію чи давання хабара. Таке звільнення може відбутися за умов: а) якщо стосовно особи, яка пропонувала чи дала хабар, мало місце вимагання останнього (див. примітка 4 до ст. 368 КК, а також аналіз ч. 2 ст. 368 КК) або б) якщо після давання хабара особа добровільно заявила про те, що сталося, відповідним органам влади до порушення щодо неї кримінальної справи.
Добровільна заява про давання хабара є своєрідним різновидом з’явлення із зізнанням (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК) і підставою звільнення від кримінальної відповідальності, яка характеризується такими ознаками:
- заявником є особа, яка дала хабар, тобто виконавець (співвико- навець) цього злочину. На інших співучасників положення ч. 3 ст. 369 КК не поширюється, і вони підлягають відповідальності на загальних підставах (п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.);
- адресатом заяви є державний орган, який за законом наділений правом на порушення кримінальної справи: орган дізнання, досудово- го слідства, прокуратури, суд. Закон не вимагає, щоб хабародавець з’явився до цих органів особисто, а заява мала певну форму: вона може бути усною, письмовою, відправлена поштою, телеграфом, по телефону, зроблена через інших осіб тощо;
- змістом заяви є надання відповідним органам усієї тієї інформації про факт давання хабара, яка є у хабародавця. Приховування інформації, її перекручення, надання неправдивих відомостей, неповідомлення про окремі факти, які мають значення для вирішення справи, виключають можливість застосування ч. 6 ст. 369 КК;
- заява має бути добровільною, тобто такою, в основу якої покладено рішення, прийняте хабародавцем самостійно, за власною волею, без примусу і за будь-яких мотивів, але не у зв’язку з тим, що про давання хабара стало відомо представникам відповідних органів. При цьому ініціатива (пропозиція про доцільність такої заяви) може виходити і від інших осіб (родичів, знайомих або навіть представників влади), але рішення зробити заяву хабародавець приймає самостійно і за власною волею;
- заява має бути своєчасною, тобто зробленою після давання (закінченого чи незакінченого) хабара, але до моменту порушення щодо заявника кримінальної справи. Перешкодою для застосування ч. 6 ст. 369 КК є, по-перше, порушення справи саме щодо хабародавця. Якщо справу порушено за фактом або щодо іншої особи (наприклад, співучасника давання хабара або службової особи, яка його одержала), це не позбавляє хабародавця права на звільнення від відповідальності за наявності його добровільної заяви. По-друге, такою перешкодою може стати і те, що заява була зроблена несвоєчасно (із запізненням), тобто не до, а вже після порушення кримінальної справи. Проте не виключається ситуація, коли справу вже порушено, а хабародавець, не маючи про це відомостей, звертається до відповідних органів із заявою. У таких випадках юридичне значення має не стільки сам факт (момент, час) порушення справи, скільки добровільність такої заяви і упевненість особи в тому, що вона робить це своєчасно, що не виключає застосування ч. 6 ст. 369 КК.
Звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності за ч. 6 ст. 369 КК не означає, що в його діях відсутній склад злочину. Тому така особа не може визнаватися потерпілою і претендувати на повернення їй предмета хабара (п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Проте відсутній склад злочину, передбачений ст. 369 КК, у діях тієї особи, яка у зв’язку з вимаганням у неї хабара ще до його давання звернулася у правоохоронні органи і за їх згодою передала хабар із метою викриття вимагача. Тому така особа не звільняється від кримінальної відповідальності за ч. 6 ст. 369 КК, а не підлягає такій відповідальності за відсутністю в її діях складу злочину (п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК), а належний їй предмет хабара має бути повернений (п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).
Зловживання впливом (ст. 3691 КК). Предметом цього злочину є неправомірна вигода, ознаки якої визначені у примітці 1 до ст. 2351 КК (див. розділ IX підручника).
Зловживання впливом є злочином із формальним складом, об ’єктивна сторона якого полягає в активній поведінці - діях, які за ч. 1 ст. 3691 КК виявляються: а) у пропозиції або б) наданні неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за такі вигоди вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (далі - уповноважена особа); за ч. 2 - а) в одержанні такої вигоди за вплив на прийняття рішення зазначеною особою або б) у пропозиції самої особи (посередника) здійснити вплив на уповноважену особу за надання вигоди; за ч. 3 - в одержанні вказаної вигоди шляхом її вимаганням за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою.
За частиною 1 ст. 3691 ініціатором пропозиції чи надання неправомірної вигоди може бути як особа, що її пропонує чи надає, так і особа- посередник, яка за такі вигоди погоджується вплинути на прийняття рішення уповноваженою особою. Тому за ч. 1 ст. 3691 КК злочин хоча і визнається закінченим з моменту пропозиції неправомірної вигоди, але за умови, що посередник або сам ініціює надання йому такої вигоди, або у відповідь на пропозицію того, хто пропонує надати йому вигоду, обіцяє (погоджується) за такі вигоди здійснити вплив на прийняття рішення уповноваженою особою. Якщо ж такої згоди не було досягнуто, вчинене кваліфікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч. 1 ст. 3691 КК. За частиною 2 ст. 3691 КК питання про визнання злочину закінченим необхідно вирішувати диференційовано:
а) якщо сам посередник пропонує здійснити вплив на уповноважену особу за надання йому неправомірної вигоди, злочин визнається закінченим з моменту надходження такої пропозиції; б) якщо такої пропозиції з боку посередника не надходило - з моменту одержання ним хоча б частини неправомірної вигоди, яка надається за ініціативою того, хто звертається до посередника. За частиною 3 ст. 3691 КК злочин визнається закінченим з моменту одержання шляхом вимагання хоча б частини неправомірної вигоди.
За статтею 3691 КК предмет злочину - неправомірна вигода - пропонується, надається або одержується для (за) здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, до кола яких згідно з приміткою до ст. 3691 КК належать особи, визначені в пунктах 1 та 2 ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» (народні депутати України, депутати місцевих рад, державні службовці, судді, працівники прокуратури, тощо). Що ж стосується способу здійснення самого впливу, діянь, що складають його зміст, наслідків їх вчинення, характеру рішення (законне чи незаконне), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив, - усе це знаходиться поза межами об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 3691 КК. Проте, якщо такі діяння містять ознаки певного складу злочину (наприклад, вплив здійснюється шляхом погрози вбивством або уповноважена особа внаслідок впливу на неї, здійсненого шляхом умовлянь, приймає рішення, пов’язане із зловживанням службовим становищем), вони підлягають самостійній кваліфікації за відповідними статтями Особливої частини КК. Так само, якщо особа пропонує чи надає неправомірну вигоду посереднику, схиляючи його при цьому здійснити вплив на уповноважену особу шляхом вчинення того чи іншого злочину (наприклад, шляхом передбаченої ст. 195 КК погрози знищенням його майна) їх дії повинні додатково кваліфікуватися як співучасть (підбурювання та виконання) у вчиненні такого злочину.
Розмір неправомірної вигоди, пропозиція, надання чи одержання якої карається за ст. 3691 КК, визначається у кожному окремому випадку, виходячи з конкретних обставин справи та з урахуванням положень ч. 2 ст. 11 КК.
За частиною 3 ст. 3691 КК способом одержання неправомірної вигоди є її вимагання, ознаки якого визначені в ч. 1 ст. 189 КК (див. § 2 розділу VII підручника). Якщо внаслідок вимагання вигоду не було одержано з причин, що не залежать від волі вимагача, вчинене кваліфікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч. 3 ст. 3691 КК. Вимагання неправомірної вигоди, вчинене за наявності ознак, передбачених частинами 1 та 2 ст. 189 КК, повністю охоплюється ч. 3 ст. 3691 КК, а якщо у діях вимагача є ознаки злочину, передбаченого частинами 3 або 4 ст. 189 КК, вчинене кваліфікується за сукупністю
- за частиною 3 або 4 ст. 189 та ч. 3 ст. 3691 КК.
Суб’єктивна сторона злочину - прямий умисел.
Суб’єкт злочину - будь-яка особа, в тому числі і службова особа як публічного, так і приватного права (частини 3 та 4 ст. 18 КК). Але якщо посередник, який обіцяє чи здійснює вплив, є службовою особою приватного права, то пропозиція чи надання йому, а також одержання ним неправомірної вигоди за такий вплив, здійснений з використанням наданих йому повноважень, карається (за інших необхідних умов) не за ст. 3691 КК, а за відповідними частинами ст. 2354 КК. Якщо ж таким посередником є службова особа публічного права, а запропонована чи надана їй, а також одержана нею неправомірна вигода має майновий характер, то дії того, хто її пропонує чи надає, кваліфікуються за відповідними частинами ст. 369 КК, а дії того, хто її одержує, — за відповідними частинами ст. 368 КК.
Провокація хабара (ст. 370 КК) є злочином із формальним складом, об’єктивна сторона якого полягає в активній поведінці — діях, які: а) вчиняються суб’єктом з використанням свого службового становища; б) спрямовані на штучне (провокаційне) створення обставин і умов, що зумовлюють пропонування або(і) одержання хабара; в) здійснюються, щоб викрити хабародавця чи(і) хабароодержувача.
Конкретні способи провокації можуть бути різноманітними: натяки, поради, пропозиції, умовляння, рекомендації, вказівки тощо. Для кваліфікації за ст. 370 КК не має значення, чи провокує суб’єкт лише давання хабара або тільки його одержання, або одночасно як давання, так і одержання хабара. Обов’язковою ознакою цього злочину є використання суб’єктом для провокації свого службового становища, бо відсутність цієї ознаки свідчить, що суб’єкт діє не як службова, а як приватна особа, тому в цьому випадку залежно від конкретних обставин справи він може відповідати лише як організатор, підбурювач або пособник злочину, передбаченого статтями 368 чи 369 КК.
Провокація хабара визнається закінченим злочином з моменту вчинення дій, спрямованих на штучне створення обстановки, що зумовлює пропонування чи одержання хабара, незалежно від того, чи були в дійсності вчинені ці злочини. Якщо ж вони вчиняються, то незалежно від того, що сталося це внаслідок провокації, особа, яка дала чи одержала хабар, несе відповідальність за статтями 368 або 369 КК (п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Проте, якщо дії провокатора були пов’язані з вимаганням хабара чи після давання хабара хабародавець добровільно і своєчасно заявив відповідним органам про те, що сталося, він звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. 6 ст. 369 КК.
Якщо винний не тільки спровокував давання-одержання хабара, а й організував (ч. 3 ст. 27 УК) ці злочини, підбурював до них (ч. 4 ст. 27 КК) чи сприяв їх вчиненню (ч. 6 ст. 27 УК), його дії, крім ст. 370 КК, додатково кваліфікуються як співучасть у хабарництві (п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).
Від провокації хабара слід відрізняти правомірні дії, дійсно спрямовані на викриття хабарництва, коли за заявою службової особи, якій пропонують хабар, або за інформацією особи, яку схиляють до давання хабара чи у якої його вимагають (тобто вже після вчинення певних злочинних дій з боку хабародавця чи хабароодержувача), співробітниками правоохоронних органів здійснюється законна оперативна діяльність (так званий «контрольований хабар»), спрямована на викриття хабарництва.
Суб ’єктивна сторона провокації — прямий умисел, бо винний, як зазначено в диспозиції ч. 1 ст. 370 КК, свідомо створює умови для давання-одержання хабара (тобто провокує певних осіб на вчинення злочину) і бажає цього, переслідуючи спеціальну мету — викрити хабародавця або(і) хабароодержувача.
За частиною 2 ст. 370 КК карається провокація хабара, вчинена службовою особою правоохоронних органів (див. про це аналіз ч. 3 ст. 364 КК).
Суб ’єкт злочину за ч. 1 ст. 370 КК — службова особа як публічного, так і приватного права (частини 3 та 4 ст. 18 КК), а за ч. 2 - тільки така службова особа публічного права (примітка 1 до ст. 364 КК), яка є працівником правоохоронного органу.
Контрольні запитання
1. У чому полягають ознаки об’єктивної сторони злочинів у сфері службової діяльності?
2. У чому полягають ознаки суб’єктивної сторони злочинів у сфері службової діяльності?
3. Яка особа може бути визнана службовою особою публічного права і які категорії (види) цих службових осіб виділяє кримінальний закон?
4. Що таке службове зловживання і перевищення влади або службових повноважень і за якими ознаками відрізняються ці злочини?
5. У яких основних формах може виражатися перевищення влади або службових повноважень?
6. Якими ознаками характеризується офіційний документ як предмет службового підроблення?
7. У чому полягає об’ єктивна сторона службового підроблення?
8. У чому полягає об’єктивна та суб’єктивна сторона службової недбалості?
9. За якими ознаками службова недбалість відрізняється від службового зловживання?
10. Якими ознаками характеризується предмет хабарництва?
11. Якими ознаками характеризується об’єктивна сторона одержання хабара?
12. За яких умов одержання хабара визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб?
13. За яких умов одержання хабара визнається поєднаним із вимаганням?
14. За яких умов особа звільняється від кримінальної відповідальності за пропозицію чи давання хабара?
15. Якими ознаками характеризується об’єктивна сторона зловживання впливом?
16. У чому полягають ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони провокації хабара?
[1] Про поняття та порядок створення юридичних осіб публічного та приватного права див. статті 81, 87 Цивільного кодексу України.
[2] Статті 364, 365, 366, 367, 368, 3681, 369, 3691, 370 розділу XVII Особливої частини КК України від 23 грудня 2009 р. № 1787-VI вводиться в дію з 1 квітня 2010 р.
[4] Практика судів України в кримінальних справах // Бюл. законодавства і юрид. практики України. - 1993. - № 4. - С. 153-154.
[5] Про поняття та ознаки комунального унітарного підприємства див. ст. 78 Господарського кодексу України.
[6] Про поняття та види центральних органів державного управління із спеціальним статусом див. Указ Президента України від 15 грудня 1999 р. № 1572/99 «Про систему центральних органів виконавчої влади».
[7] Практика судів України з кримінальних справ (2006-2007) [Текст] / уклад.: В. В. Ста- шис, В. І. Тютюгін ; за заг. ред. В. В. Сташиса. - К. : Юрінком Інтер, 2008. - С. 723-724.