2. Виконання договору

1. Законодавство встановлює певні правила виконання договору комісії, які визначають поведінку сторін за договором.

Перш за все комітент зобов'язаний забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов'язку перед третьою особою (ч.і ст. 1016 ЦК). Існує чимало випадків, коли комісіонер не може здійснити виконання доручення, якшо комітент не забезпечить йому необхідних умов (комісіонер не може продати майно, яке належить комітентові у зв'язку з тим, шо товар не поступив на Його склад; комітент не забезпечив комісіонера необхідними документами, які підтверджують якість товару, не надав технічної документації щодо його експлуатації тощо). У разі невиконання комітентом обов'язку, передбаченого ч.і ст. 1016 ЦК може ставитися питання про застосування правил щодо прострочення боржника (ст.612 ЦК). Відповідно до цього, якщо кредитор не вчинив дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

2. Комісіонер зобов'язаний вчиняти правочин на умовах, найбільш вигідних для комітента (ст.1014 ЦК). Це може стосуватися ціни, за яку комісіонер продає або купує майно, способів його зберігання та транспортування, умов, за якими комісіонер його страхує, та інше. Якщо у комітента виникають сумніви, комісіонер має довести, що під час виконання комісійного доручення він діяв сумлінно, правочин вчинено ним на найбільш вигідних для комітента умовах, а зроблені витрати були необхідними.

Комісіонер зобов'язаний діяти відповідно до вказівок комітента (ч.і ст.1014 ЦК). При вчиненні договору з третьою особою може виникнути непередбачена ситуація, коли комісіонер не може виконати усі вказівки комітента. В такому разі необхідно отримати нові розпорядження комітента щодо виконання правочину. Комісіонер має право відступити від вказівок комітента і вчинити правочин на інших, ніж передбачено договором доручення умовах, за двох обставин: а) якщо цього вимагають інтереси комітента; б) комісіонер не міг попередньо запитати комітента або не одержав від нього відповіді на свій запит у розумний строк. Особливі правила встановлено щодо комісіонера, який є підприємцем. З урахуванням того, що такий комісіонер діє за обставин, які можуть вимагати термінового прийняття рішення, йому за згодою комітента може бути надано право відступати від вказівок комітента без попереднього запиту про це, але з обов'язковим повідомленням комітента про допущені відступи.

3. ЦК встановлені спеціальні правила, які стосуються відступу комісіонера від вказівок комітента під час учинення ним договорів купівлі та продажу майна (чч.З, 4 ст. 1017). Це пояснюється пріоритетним застосуванням договору комісії саме в цій сфері. ЦК регулює два види відносин, які тут можуть виникнути: 1) комісіонер продав майно за нижчою ціною порівняно з тією, яка була встановлена комітентом; 2) комісіонер купив майно за вищою ціною, ніж була визначена. Зрозуміло, що як в першому, так і в другомувипадку комісіонер відступив від вказівок комітента щодо умов договору І не в найкращий для нього спосіб, тому така ситуація потребує спеціального законодавчого вирішення.

Якщо комісіонер продав майно за нижчою ціною, він повинен заплатити різницю комітентові. Унаслідок цього комітент отримує ту ціну, за якою він хотів продати майно. Ця норма є способом забезпечення інтересів комітента і певною санкцією проти комісіонера, який діяв неправомірно. Комісіонер звільняється від обов'язку сплатити різницю в ціні, якщо доведе, що він не мав можливості продати майно за погодженою ціною, а його продаж за нижчою ціною попередив більші збитки. Дії комісіонера щодо продажу майна за нижчою ціною можуть бути вимушеними і пояснюватися реальною ситуацією, яка склалася на ринку товарів. Комісіонер повинен довести, що він продав майно хоча і за нижчою ніж за договором, але найбільш вигідною ціною, яка могла бути отримана за таких умов, а не продаж майна, враховуючи тенденції розвитку ринку, міг спричинити ще більші збитки для комітента. Доказ вказаних обставин є достатнім для комісіонера, який є підприємцем, і якому було надано право відступати від вказівок комітента без попереднього запиту про це. Якщо за нижчою ціною продав майно інший комісіонер, він має довести, що не міг попередньо запитати комітента про необхідність зниження ціни або не отримав у розумний строк відповіді на свій запит.

Якщо склалася протилежна ситуація й комісіонер купив майно за вищою, ніж була погоджена, ціною для забезпечення своїх інтересів, комітент може: а) не прийняти майно, яке комісіонер придбав для нього, сповістивши комісіонера про своє рішення в розумний строк після отримання повідомлення про цю купівлю; б) отримати різницю у ціні від комітента, який вимушений буде це зробити, бо еийшов за межі, які були встановлені комітентом. Якщо комітент зробив відповідну доплату за майно, комітент не має права відмовитися від прийняття виконання договору.

4. Договір комісії не передбачає обов'язковості особистого його виконання комісіонером, як це має місце, наприклад, за договором доручення. Тому допускається заміна комісіонера на Іншу особу —субкомісія.   Така   заміна   здійснюється   за   певними   правилами(ст.1015 ЦK).

По-перше, для ЇЇ проведення необхідна згода комітента. Укладаючи договір комісії, комітент веде справи з чітко визначеною особою, її заміна безпосередньо зачіпає його інтереси і може вплинути на результат виконання доручення. Тому він може не погодитися на кандидатуру субкомісіонера, яку пропонує комісіонер, або взагалі на можливість його заміни. Це пояснює необхідність отримання згоди комітента на передачу повноважень комісіонера іншій особі. У виняткових випадках, якщо цього вимагають інтереси комітента, комісіонер має право укласти договір субкомісії без згоди комітента.

По-друге, навіть здійснивши передачу своїх повноважень субкомісіонеру, комісіонер залишається відповідальним за його дії перед комітентом. Це означає, що у разі невиконання субкомісіонером завдання перед комітентом відповідати буде комісіонер, а не субкомісіонер. Дане правило пояснюється тим, що субкомісія не є різновидом заміни боржника в зобов'язанні (переведення боргу), відповідно до конструкції якої права та обов'язки боржника переходять до іншої особи (ч.і ст.532, ст.ст.520—523). У даному випадку йдеться про виконання обов'язку боржника іншою особою (ст.528). Таке виконання допускається, якщо воно передбачено договором сторін. При цьому, виходячи із загальних правил (ч,2 ст.528 ЦК), у разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника Іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам.

По-третє, за договором субкомісії комісіонер стає кредитором, який має право вимагати виконання доручення від субкомісіонера. У зв'язку з цим він набуває щодо субкомісіонера права та обов'язки комітента. Комісіонер може блокувати можливість виникнення прямих відносин між комітентом та субкомісіонером. Відповідно до цього комітент не має права без згоди комісіонера вступати у відносини із субкомісіонером. Якщо комісіонер не заперечує проти встановлення прямого контакту між комітентом та субкомісіонером, то вступає в дію правило ч.і ст.528 ЦК, відповідно до якого кредитор (комітент) зобов'язаний прийняти виконання наданого ним доручення, якщо воно запропоноване за боржника іншою особою (субкомісіонером).

5. Комісіонер вчиняє договір на власний розсуд, визначаючи особу свого контрагента. При цьому він має діяти виходячи з вимог розумності та справедливості (ст.627 ЦК), застосовуючи такі застережні заходи, які лише можливі для створення умов, найбільш вигідних для комітента. Водночас може виникнути ситуація, коли третя особа (контрагент) не виконує договору, укладеного з нею комісіонером за рахунок комітента (не передає майно, яке було оплачено комісіонером, не сплачує за отриманий товар обумовлену грошову суму тощо). За загальним правилом комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору (ч.4 ст.1016 ЦК). Це пояснюється тим, що комісіонер не може відповідати за дії іншої особи — контрагента, за договором, бо це вже виходить за межі його можливостей. Водночас на комісіонера за таких обставин покладаються певні обов'язки. По-перше, він зобов'язаний негайно повідомити комітента про невиконання третьою особою правочину, який було вчинено в його інтересах. По-друге, комісіонер зобов'язаний зібрати та забезпечити необхідні докази, які є необхідними для майбутнього позову — акти про недоліки майна, Його втрату, недостачу та пошкодження, банківські документи, страхові свідоцтва (поліси, сертифікати) тощо. Комісіонер має право це робити у зв'язку з тим, що саме він є стороною договору і йому як кредитору належить право вимоги до третьої особи. Разом з тим, з урахуванням особливостей відносин, які виникають із договору комісії, комітент може вимагати від комісіонера відступлення йому права вимоги до третьої особи. Таке відступлення проводиться за загальними правилами заміни кредитора в зобов'язанні (ст.512—519 ЦК).

У деяких випадках при невиконанні зобов'язання третьою особою може виникати відповідальність самого комісіонера. Це можливо за двох підстав: а) комісіонер був необачним при виборі особи, з якою він учинив правочин; б) комісіонер поручився за виконання договору третьою особою (делькредере).

У першому випадку відповідальність може виникати, якщо комісіонер, наприклад, вчинив правочин з юридичною особою щодо якої була відкрита ліквідаційна процедура, з представником, який діяв без необхідних повноважень, за інших обставин, коли є підстави вважати, що комісіонер діяв у виборі контрагента необачно.

У другому випадку йдеться про випадки, коли комісіонер поручився за виконання договору третьою особою (делькредере, італ. del credere — від довіри). Як уже відзначалося, делькредере не є одним із способів забезпечення виконання зобов'язання (див. коментар до гл.49 ЦК). Хоча відносини, які виникають за договором комісії, коли комісіонер дає запоруку щодо дій третьої особи зовні схожі з тими, що виникають у відносинах поруки, за своєю юридичною природою вони не є тотожними.

Порука виникає у тому разі, коли поручитель поручається за третю особу перед кредитором, який сам є стороною в договорі. Так, за договором купівлі-продажу, який виникає між двома сторонами, поручитель поручається за виконання зобов'язання покупцем і бере на себе обов'язок у разі невиконання ним договору забезпечити його. Таким чином, поручитель не є стороною договору купівлі-продажу, а виступає як особа, яка допомагає належному виконанню зобов'язання й забезпеченню прав продавця.

За договором комісії ситуація інша: стороною в договорі, тобто кредитором, виступає сам комісіонер. Він поручається за його виконання не перед стороною в договорі, як це має місце у разі поруки, а перед особою, в інтересах якої він діє комітентом. Делькредере може розглядатися як спосіб забезпечення майнових інтересів кредитора. Якщо комісіонер поручається за третю особу, він бере на себе певні зобов'язання перед комітентом щодо виконання правочину, який буде вчинено за участю третьої особи. Причому за це комісіонер отримує від комітента додаткову плату. Тому у разі невиконання договору особою, за яку поручився комісіонер, перед комітентом відповідає він, а не третя особа. В цьому також полягає відмінність делькредере від способів забезпечення виконання зобов'язання, зокрема поруки.

Відповідно до ч.і ст.554 ЦК у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткової (субсидіарної) відповідальності поручителя. За договором комісії не виникає солідарної або субсидіарної відповідальності, перед комітентом відповідає лише одна особа — комісіонер.

6. Велике значення має питання щодо належності майна, яке комісіонер отримав за правочином, який він вчинив із третьою особою. ЦК відтворює традиційну конструкцію, відповідно до якої майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, є власністю комітента (ст. 1018). Ця норма закріплює спеціальне правило щодо моменту набуття права власності. За загальним правилом право власності у набувача за договором виникає з моменту передання йому майна (ч.і ст.334 ЦК). Інше може бути встановлено договором або законом. У даному разі інше правило полягає в тому, що комітент стає власником майна ще до його одержання, з моменту, коли його одержав комісіонер.

Ця норма має імперативний характер і не може змінюватися за домовленістю сторін, бо інша конструкція свідчила б про наявність не договору комісії, а іншого договору (купівлі-продажу, міни тощо). Наприклад, одна особа купує майно від свого імені і набуває щодо нього право власності з метою продати його в майбутньому іншому суб'єкту. В такому випадку наявними є два самостійних договори купівлі-продажу, а не договір комісії, за яким одна особа купує річ для іншої. Ця обставина спричиняє низку важливих юридичних наслідків.

По-перше, у зв'язку з тим, що комітент є власником майна, яке було отримано комісіонером, для останнього воно є чужим майном. Тому комісіонер повинен передати комітентові все одержане за договором комісії (ч.і ст.1022 ЦК). При цьому комісіонер повинен надати комісіонерові звіт про виконання доручення, в якому вказати дані про вчинений ним правочин (правочини), свої витрати, пов'язані з виконанням доручення, умови відступу від вказівок комісіонера тощо.

По-друге, комісіонер зобов'язаний зберігати майно комітента. Комісіонер відповідає перед комітентом за втрату, недостачу або пошкодження майна комітента (ч.і ст. 1021 ЦК). У зв'язку з тим, що комісіонер до передачі майна комітенту тримає його у себе, він повинен поводитися з ним певним чином, враховуючи, що має справу з чужим майном. У даному випадку не виникає потреби вчинення спеціального договору зберігання (гл.66 ЦК), оскільки обов'язок комісіонера зберігати майно випливає із суті договору комісії. Комісіонер повинен ужити заходів шодо охорони прав та інтересів комітента за двох обставин: а) якщо при прийнятті майна, що надійшло від комітента, або майна, що надійшло для комітента, будуть виявлені недостача або пошкодження; б) у разі завдання шкоди майну комітента. В таких випадках комісіонер повинен скласти відповідні акти прийому товару, які б свідчили про недостачу або пошкодження майна, зібрати необхідні докази, здійснити дії щодо перевезення майна в інше місце, де йому не загрожуватиме небезпека тощо. Комісіонер повинен негайно повідомити комітента про ситуацію, яка виникла, та про свої дії.

Для підвищення захисту інтересів комітента на комісіонера може бути покладено обов'язок за рахунок комітента застрахувати майно, яке він одержить за договором, із третю особою (майнове страхування). Якщо комісіонер виконав іде доручення, то в разі пошкодження або знищення майна (страховий випадок) виникають відносини, які регулюються нормами гл.67 ЦК (див. коментар до гл.67 ЦК). Якщо комісіонер не виконав обов'язку щодо страхування майна, він особисто відповідає перед комітентом за його втрату, недостачу або пошкодження (ч.З ст. 1021 ЦК).

По-третє, комітент як власник за загальним правилом несе ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження майна. Таким чином, якщо майно, яке належить комітентові, буде знищено або пошкоджено за випадковими обставинами, збитки понесе комітент, який не має права вимагати їх відшкодування від будь-якої особи. Не правило не є імперативним. Відповідно до ст.323 ЦК такий ризик несе власник, якщо інше не встановлено договором або законом. Таким чином, сторони за договором комісії можуть встановити, що ризик випадкового знищення та пошкодження майна до його передачі комітентові несе комісіонер. Такий ризик сторони можуть розподілити між собою у певних частках.

По-четверте, на майно, яке належить комітентові і знаходиться у комісіонера, на загальних підставах може бути звернено стягнення за вимогами кредиторів комітента. ЦК встановлює спеціальне правило, що спрямоване на захист Інтересів комісіонера у разі, коли комітент не виконує своїх обов'язків за договором комісії. Відповідно до ст. 1019 ЦК комісіонер має право для забезпечення своїх вимог притримати річ, яка має бути передана комітентові. Притримання речі як спосіб забезпечення виконання зобов'язання вперше знайшло своє закріплення в новому ЦК. Загальні норми щодо притримання містяться в §7 гл.49 ЦК (див. коментар до гл.49 ЦК). Вони можуть застосовуватися також для регулювання відносин, які виникають у разі притримання комісіонером речі, яка належить комітентові. Так, комісіонер відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини; комісіонер як кредитор не має права користуватися річчю, яку він притримує у себе (чч,2, 3 ст.595 ЦК); комісіонер несе ризик випадкового знищєшія або випадкового пошкодження притриманої речі, якщо інше не встановлено законом (ч.4 ст.594 ЦК). Якщо комітент оголошений банкрутом, правила щодо притримання речі перестають діяти. Комісіонер вважається заставодержателем притриманої ним речі. У зв'язку з тим, що вимоги кредиторів, які забезпечені заставою, задовольняються у першу чергу (п.1 ч.і ст. 112 ЦК), комітент має переважне перед іншими кредиторами право щодо захисту своїх майнових прав.

7. Інтереси комісіонера можуть задовольнятися іншим шляхом. Відповідно до ст.1020 ЦК комісіонер має право відраховувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітента. Аналогічна норма містилася в ст.408 ЦК 1963 р. В ЦК 2003 p. вона доповнена положенням, відповідно до якого комісіонер може відраховувати ці суми лише за умови, якщо інші кредитори комітента не мають переважного перед ним права на задоволення своїх вимог із грошових коштів, шо належать комітентові.

Треба сказати, що вказане доповнення викладено не дуже чітко і тому потребує певних припущень, без яких важко визначити його зміст. По-перше, є підстави вважати, що гроші, які поступили комісіонеру для комітента, останній має право притримувати за правилами ст. 1019 ЦК. Це пояснюється тим, що відповідно до ст.177 ЦК гроші є різновидом речей, тому правило, встановлене ч.і ет.1019 ЦК, відповідно до якого комісіонер має право для забезпечення своїх вимог притримати річ, поширюється також на гроші. По-друге, на відносини щодо грошей поширюється і дія ч.2 ст.1019 ЦК, відповідно до якої у разі оголошення комітента банкрутом комісіонер вважається заставодержателем притриманої ним речі, уданому випадку — грошей. Таким чином, комісіонер має право притримати гроші для забезпечення своїх вимог за договором комісії.

У разі визнання комітента банкрутом гроші набувають статусу предмета застави (ст.576 ЦК хоча і не називає гроші серед видів майна, яке може бути предметом застави, але і не містить відповідної заборони). В результаті, комісіонер стає кредитором, вимоги якого забезпечені заставою. Як уже відзначалося, відповідно до п.1 ч.і ст. 112 ЦК вимоги таких кредиторів задовольняються у першу чергу. Таким чином, комісіонер, який тримає гроші, які надійшли йому для комітента, є заставодержателем, тобто кредитором першої черги.

З урахуванням цього виникає питання: коли інші кредитори можуть мати переважне перед ним право на задоволення своїх вимог? У найкращому випадку вони, поряд із комісіонером та іншими заставодержателями, також можуть належати до кредиторів першої черги (особи, які вимагають відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю). Інших осіб, які б мали пріоритет порівняно з комісіонером відповідно до ЦК, не вбачається. З цього можна зробити лише один позитивний висновок: ст.1020 ЦК моделюється як широка перспективна норма, яка враховує положення не тільки нового ЦК, а й інших нормативних актів, які будуть прийняті на його основі пізніше і в яких можливе встановлення іншої черговості задоволення вимог кредиторів ніж та, яка закріплена в ст. 112 ЦК.

Стаття 1018 ЦК встановлює, що власністю комітента є майно, яке було для нього придбано комісіонером. У ЦК 1963 р. (ст.398) Ця норма мала більш широкий зміст. У ній, зокрема, закріплювалося право власності комітента не тільки на майно, яке було отримано комісіонером за правочином із третьою особою, а й на майно, яке комітент передав комісіонерові для здійснення з ним правочину. Насамперед мається на увазі майно, яке комітент передав комісіонеру для продажу. Так моделюються відносини в договорі консигнації, який є різновидом договору комісії. Його сутність полягає в тому, що комітент, який є виробником певного товару, передає його на склад комісіонера для подальшого продажу від Імені комісіонера. Якщо певна кількість товару не буде продана, комісіонер може повернути її комітентові або купити для себе. Хоча комісіонер (консигнатор) продає майно від свого імені, він не набуває на нього права власності. Таким чином, протягом усього часу, поки товар знаходиться у комісіонера, його власником є комітент. У ЦК 2003 p. такого правила немає, хоча воно не є зайвим.

8. Комісіонер повинен надати комітентові звіт і передати йому все одержане за договором комісії. У свою чергу комітент зобов'язаний: прийняти від комісіонера все належно виконане за договором і оглянути придбане для нього майно. Якщо в майні будуть виявлені певні недоліки, комітент зобов'язаний повідомити комісіонера про вказану обставину негайно. Він може висловити І певні заперечення щодо звіту комісіонера. Комітента можуть не влаштовувати наведені у звіті суми витрат комісіонера або субкомісІонера, дані про необхідність виконання тих чи інших дій тощо. Про свої заперечення щодо звіту комітент має повідомити комісіонера протягом 30 днів від дня отримання звіту, в іншому випадку звіт комісіонера вважається прийнятим (ст.1022, 1023 ЦК).