§ 2. ВІДШКОДУВАННЯ ШКОДИ, ЗАВДАНОЇ КАЛІЦТВОМ, ІНШИМ УШКОДЖЕННЯМ ЗДОРОВ'Я АБО СМЕРТЮ

Стаття 1195. Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я

1. Фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушко­дженням здоров'я фізичній особі, зобов'язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної
працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, проте­зування, стороннього догляду тощо.

2. У разі каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи, яка в момент завдання шкоди не працювала, розмір відшкодування визначається виходячи з роз­міру мінімальної заробітної плати.

3. Шкода, завдана фізичній особі каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, відшкодовується без урахування пенсії, призначеної у зв'язку з втратою здоров'я, або пенсії, яку вона одержувала до цього, а також інших доходів.

4. Договором або законом може бути збільшений обсяг і розмір відшкодування шкоди, завданої потерпілому каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я.

1. У ст. 1195 — 1208 ЦК йдеться про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю. Зміст цих статей свідчить про те, що вони встановлюють правила щодо відшкодування тільки майнової шкоди. Відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фі­зичної особи, здійснюється відповідно до ст. 1168 і п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК.

2. Чинність ст. 1195 — 1208 ЦК не поширюється на відносини щодо відшкодування шкоди, завданої внаслідок нещасного випадку на виробництві або професійного захво­рювання (зазначені нещасні випадки визначаються відповідно до Переліку обставин, за яких настає страховий випадок державного страхування громадян від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання [331]. Цей Перелік є додат­ком до Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві), оскільки такі відносини регулюються Законом «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку
на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатнос­ті» [112].

3. Підставою відшкодування майнової шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкоджен­ням здоров'я, є втрата чи зменшення «професійної або загальної працездатності». Про те, коли та як враховується втрата професійної та загальної працездатності, див. коментар до ст. 1197 ЦК.

4. У ч. 1 ст. 1195 ЦК визначаються, зокрема, підстави виникнення зобов'язання відшкодування шкоди (такими є наявність шкоди, дії (бездіяльність) осіб, причинний зв'язок між цими діями (бездіяльністю) та шкодою). Не зазначається тут про ознаку протиправності дій, якими завдана шкода, але ушкодження здоров'я фізичної особи завжди є протиправним (охоплюється поняттям генерального делікту). Не зазнача­ється в ч. 1 ст. 1195 ЦК і про вину як підставу зобов'язань відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю. Це дає підставу для логічного доповнення тексту ч. 1 ст. 1195 ЦК і виявлення у такий спосіб правового припису, відповідно до якого вина не є підставою таких зобов'язань. Але правові при­писи, які виявляються методом логічного доповнення нормативного тексту, не можуть застосовуватись усупереч загальним правилам. Таким стосовно правового припису, про який ідеться, є ч. 2 ст. 1166 і ч. 1 ст. 1167 ЦК, які визнають вину підставою від­шкодування відповідно майнової і моральної шкоди.

5. При визначенні додаткових витрат потерпілого, що підлягають відшкодуванню, можуть застосовуватись за аналогією положення ст. 21 названого Закону, але при цьому слід враховувати, що додаткові витрати мають бути такими, що можуть бути поставлені поряд з тими, які перелічені у ч. 1 ст. 1195 ЦК. Зокрема, немає підстав стверджувати, що поряд з витратами, про які зазначається в ч. 1 ст. 1195 ЦК, можуть
бути поставлені витрати на придбання транспортного засобу, потреба в якому виникла у потерпілого у зв'язку з каліцтвом. Тому правильним буде твердження про те, що із ч. 1 ст. 1195 ЦК непрямо випливає і методом логічного доповнення нормативного тексту виявляється правовий припис, відповідно до якого витрати на придбання транспортного засобу відшкодуванню не підлягають. Але переважному застосуванню перед цим право­вим приписом підлягає правовий припис, який непрямо випливає із ч. 2 ст. 1202 ЦК, який виявляється при тлумаченні висновком від наступного правового явища (права на стягнення наперед додаткових витрат на придбання спеціального транспортного за­собу) до попереднього і відповідно до якого потерпілий має право на відшкодування витрат на придбання транспортного засобу. Таке право виникає у разі встановлення висновком МСЕК, прийнятим судом, або висновком судово-медичної експертизи на­
явності потреби потерпілого у спеціальному транспортному засобі.  При вирішенні питання про стягнення коштів на придбання спеціального транспортного засобу суд повинен враховувати вимоги Порядку забезпечення інвалідів автомобілями [340].

6. Зазначення у ч. 2 ст. 1195 ЦК про те, що статус потерпілого як такого, що не працював, визначається на момент завдання шкоди, слід тлумачити так, що це пи­тання вирішується залежно від того, перебуває працівник на момент завдання шкоди у трудових правовідносинах чи ні. При цьому слід враховувати, що днем звільнення з роботи є останній день роботи (п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових
книжок [349]). Частина 1 ст. 4 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності і витратами, обумовле­ними похованням» [125] також включає день звільнення в період роботи. Отже, ка­ліцтво або інше ушкодження здоров'я в день звільнення після закінчення останнього робочого дня (до 24 годин) слід кваліфікувати як таке, що завдане в момент, коли потерпілий працював.

7. Якщо на момент завдання шкоди (ушкодження здоров'я) потерпілий не працю­вав, розмір відшкодування встановлюється виходячи із розміру мінімальної заробітної плати. При застосуванні ч. 2 ст. 1195 ЦК слід враховувати, що застосуванню цієї статті не перешкоджає абзац третій ч. З ст. 1197 ЦК. Співвідношення між цими законодавчими положеннями не може вирішуватись за допомогою ірраціональних засобів, зокрема —
врахування духу цивільного законодавства чи Цивільного кодексу. Навіть посилання на ст. З Конституції [1] не мало б достатніх логічних підстав. Є суто техніко-юридичні засоби, які повинен використати суб'єкт тлумачення при з'ясуванні співвідношення законодавчих положень, про які йдеться. Справа в тому, що із ч. 2 ст. 1195 ЦК прямо випливає, яка база має використовуватись для обчислення розміру відшкодування у разі, якщо потерпілий на момент ушкодження здоров'я (завдання шкоди) не працював, тобто встановлює спеціальне правило про базу для визначення розміру відшкодування в таких випадках. Правові приписи, які прямо випливають із актів законодавства, мають таку
саму юридичну силу, як і правові приписи, що встановлюються прямо. Таке стверджує новітня методологія тлумачення актів законодавства.

Абзац третій ч. З ст. 1197 ЦК визначає порядок обчислення середньомісячного за­робітку у випадках, коли потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював. Із цього законодавчого положення лише непрямо випливає та висновком від наступного правового явища (порядку визначення бази для обчислення розміру відшкодування) до попереднього (що має бути такою базою) виявляється правовий припис, відповідно до якого базою для обчислення розміру відшкодування має бути середній місячний заробіток до звільнення або звичайний розмір заробітку працівника відповідної ква­ліфікації. Такі правові приписи відповідно до методології тлумачення нормативно-правових актів не можуть застосовуватись усупереч правовим приписам, що прямо випливають із актів законодавства тієї самої юридичної сили. Отже, суперечність між ч. 2 ст. 1195 ЦК і абзацом третім ч. З ст. 1197 ЦК має вирішуватись на користь пер­шого із названих законодавчих положень. Немає достатніх підстав для відступлення від зробленого висновку з посиланням на принцип верховенства права чи будь-яке інше конституційне положення.

У випадках, передбачених абзацом третім ч. З ст. 1197 ЦК, потреби у визначенні середньомісячного заробітку взагалі немає, оскільки ч. 2 ст. 1195 ЦК приписує в таких випадках визначати розмір відшкодування виходячи із розміру мінімальної заробіт­ної плати. Отже, правило абзацу третього ч. З ст. 1197 ЦК і взагалі не має предмета регулювання.

8. Розмір відшкодування, визначений потерпілому виходячи із його заробітку чи розміру мінімальної заробітної плати (у випадках, передбачених ч. 2 ст. 1195 ЦК) та відсотка втрати професійної працездатності, не зменшується на суму пенсії, призначеної працівникові у зв'язку з каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, чи на суму інших доходів, яку отримує потерпілий. Частина 1 ст. 34 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» [112] в таких випадках не до­пускає, щоб щомісячна страхова виплата на користь потерпілого разом з пенсією пере­
вищувала середньомісячний заробіток, який потерпілий мав до ушкодження здоров'я. Але це обмеження не поширюється на відносини, що регулюються ст. 1195 ЦК.

9. Розмір відшкодування, визначений на підставі середньомісячного заробітку по­терпілого (у випадках, установлених ч. 2 ст. 1195 ЦК, — мінімальної заробітної плати) і ступеня втрати професійної працездатності, може бути (в перспективі) збільшений законом. Він може бути збільшений і договором.

Тим самим ч. 4 ст. 1195 ЦК підтверджує, що правила ст. 1195 ЦК щодо визначення розміру відшкодування є диспозитивними, і сторони зобов'язання, на яке поширюєть­ся ст. 1195 ЦК, можуть домовлятись про інше, але тільки в бік підвищення розміру від­шкодування. Домовленість про зменшення розміру відшкодування має кваліфікуватись як оспорюваний правочин, який підлягає визнанню недійсним за рішенням суду.

Стаття 1196. Відшкодування шкоди, завданої фізичній особі під час виконання нею договірних зобов'язань

1. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи під час виконання нею договірних зобов'язань (договір перевезення тощо), підлягає відшкодуванню на підставах, встановлених статтями 1166 та 1187 цього Кодексу.

1. Із ст. 1196 ЦК випливає, що вона дещо уточнює (стосовно окремих випадків) сферу застосування ст. 1195 — 1208 ЦК. Установлюється, що ці статті поширюються на випадки завдання шкоди каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фі­зичної особи під час виконання нею «договірних зобов'язань», тобто цивільно-правових зобов'язань, що ґрунтуються на договорах.

При цьому зазначається про те, що підстави відповідальності контрагента за дого­вором за шкоду, заподіяну фізичній особі каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я, а також за шкоду, заподіяну смертю фізичної особи під час виконання нею договірних зобов'язань, мають визначатись відповідно до ст. 1166 ЦК, а у разі заподіяння шкоди джерелом підвищеної небезпеки — з урахуванням особливостей, встановлених ст. 1187 ЦК.

2. Фізична особа, про яку йдеться у ст. 1196 ЦК та яка є потерпілою, може мати чи не мати статусу суб'єкта підприємницької діяльності. Це не впливає на можливість застосування ст. 1196 ЦК, якщо тільки обставини, за яких завдана шкода, відповіда­ють гіпотезі правової норми, сформульованої в цій статті.

3. Види договорів та зобов'язань, на які поширюється ст. 1196 ЦК, можуть бути будь-якими, але завжди цивільно-правовими. Зазвичай, це так звані договори осо­бистого підряду.

4. Визнаючи за фізичними особами, що виконують роботи за цивільно-правовими договорами,  право на відшкодування шкоди,  завданої контрагентом за договором шляхом ушкодження здоров'я, законодавець усе ж не відмовляється від досить жор­сткого підходу до таких осіб. Якщо такій особі завдане каліцтво або інше ушкодження здоров'я в період, коли вони виконували роботу за цивільно-правовим договором,
розмір відшкодування має визначатись виходячи із розміру мінімальної заробітної плати, в той час як для осіб, які працюють за трудовим договором, розмір відшкоду­вання визначається із заробітку, який не може бути меншим п'ятикратного розміру мінімальної заробітної плати (абзац другий ч. 1 ст. 1197 ЦК).

5. Слід також враховувати, що ст. 1195 — 1208 ЦК підлягають застосуванню і до випадків завдання каліцтва, іншого ушкодження здоров'я або смерті, якщо це стало наслідком дій контрагента фізичної особи (потерпілого) при виконанні ним (контр­агентом) договірних зобов'язань на користь цієї фізичної особи (потерпілого). Зо­крема, ст. 928 ЦК встановлює, що перевізник відповідає за шкоду, завдану каліцтвом,
іншим ушкодженням здоров'я або смертю пасажира, на підставі положень глави 82 Цивільного кодексу. Застосовується в таких випадках і ст.  1187 ЦК, що допускає за певних умов відповідальність за відсутності вини.

Стаття 1197. Визначення заробітку (доходу), втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи, яка працювала за тру­довим договором

1. Розмір втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або
іншого ушкодження здоров'я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності — загальної працездатності.

Середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється за бажанням потерпілого за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушко­дженню здоров'я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушко­дження здоров'я. Якщо середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого є меншим від п'ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, розмір втраченого заробітку (доходу) обчислюється виходячи з п'ятикратного розміру мінімальної заробітної плати.

2. Для визначення розміру відшкодування у разі професійного захворювання може братися до уваги за бажанням потерпілого середньомісячний заробіток (дохід) за дванадцять або за три останні календарні місяці перед припиненням роботи, що було викликано каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я.

3. До втраченого заробітку (доходу) включаються всі види оплати праці за тру­довим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом, з яких сплачується податок на доходи громадян, у сумах, нарахованих до вирахування податку.

До втраченого заробітку (доходу) не включаються одноразові виплати, компен­сація за невикористану відпустку, вихідна допомога, допомога по вагітності та по­логах тощо.

Якщо потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, його середньо­місячний заробіток (дохід) обчислюється, за його бажанням, виходячи з його за­робітку до звільнення або звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості.

4. Якщо заробіток (дохід) потерпілого до його каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я змінився, що поліпшило його матеріальне становище (підвищення заробіт­ної плати за посадою, переведення на вищеоплачувану роботу, прийняття на роботу після закінчення освіти), при визначенні середньомісячного заробітку (доходу) враховується лише заробіток (дохід), який він одержав або мав одержати після відповідної зміни.

1. При тлумаченні ст. 1197 ЦК слід враховувати, що вона встановлює лише фраг­ментарні правила визначення заробітку (доходу), втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи, яка працювала за трудовим договором. При виборі способу заповнення прогалин, що утворилися, не можна відхилятися від вимог, що формулюються в ст. 8 ЦК.

Відповідно до цієї статті до цивільних правовідносин за аналогією можуть за­стосовуватись акти цивільного законодавства. Звідси непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого нормативно-правові акти іншої галузевої належності до цивільних правовідносин застосовуватись не можуть. Але цей правовий припис не може застосовуватись всупереч більш загаль­ному стосовно предмета, про який йдеться, правилу ст. 4 ЦПК [33], що не встановлює галузевих обмежень на застосування закону за аналогією, але обмежує коло актів, які можуть застосовуватись за аналогією, тільки законами. Отже, до цивільних право­відносин, на які поширюється ст. 1197 ЦК, може застосовуватись за аналогією Закон «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатнос­ті» [112], але не може застосовуватись Порядок обчислення середньої заробітної пла­ти (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням [306].

Виникає ситуація правової невизначеності, а разом з нею і думка з метою подо­лання цієї ситуації застосувати за аналогією до відносин, про які йдеться, положення названого Порядку з посиланням на засаду правової визначеності, що входить до змісту принципу верховенства права та має ту саму вищу юридичну силу, що й цей принцип. Але ця думка суперечить ч. 2 ст. 8 ЦК, відповідно до якої у разі неможли­вості застосувати за аналогією акти цивільного законодавства слід використовувати аналогію права. Отже, численні прогалини в правовому регулюванні відносин, на які поширюється чинність ст. 1197 ЦК, слід заповнювати застосуванням за аналогією За­кону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» (з урахуванням змісту цього Закону таке є маловірогідним) та застосуванням аналогії права.

2. За буквою ст. 1197 ЦК ця стаття визначає порядок розрахунку середньої заро­бітної плати для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я. Але за аналогією цю статтю слід застосовувати також до відносин щодо визначення розміру відшкодування шкоди, завданої внаслідок смер­ті потерпілого. Це один із випадків, коли наявна прогалина є очевидною, а потреба
в застосуванні закону за аналогією — безспірною.

3. Базою для розрахунку розміру втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я заробітку є середній місячний заробіток, який по­терпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я. Для визначення розміру втраченого заробітку середній місячний заробіток слід помножити на встановлений медико-соціальною експертною комісією відсоток втрати професійної працездатності,
а цей добуток — розділити на 100.

4. Формулювання абзацу першого ч. 1 ст. 1197 ЦК «а за її відсутності — загальної працездатності» слід тлумачити з урахуванням такого. Займенник «її», абстрактно роз­мірковуючи, може замінювати як іменник «втрати», так і іменник «працездатності». При цьому останній іменник може означати як професійну працездатність, якої не було в особи взагалі, так і професійну працездатність, яка була, але яку особа внаслідок
каліцтва або іншого ушкодження здоров'я втратила. Усі ці три варіанти тлумачення займенника «її» слід здійснити в контексті ч. 1 ст. 1197 ЦК, щоб зробити висновок про зміст відповідного правового припису.

Якщо під словом «її» розуміти «професійну працездатність», втрачену внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, то відповідний правовий припис набуває ознаки такого, що явно суперечить принципу верховенства права (засаді справед­ливості), бо при стовідсотковій втраті працездатності особа мала б отримати право на відшкодування шкоди в розмірі середнього місячного заробітку, а їй приписується відшкодовувати шкоду відповідно до ступеня втрати загальної працездатності.

Якщо під словом «її» розуміти «професійну працездатність», якої не було взага­лі, то відповідне правило взагалі втрачає предмет правового регулювання, оскільки «професійна працездатність — це здатність даного працівника до роботи за своєю професією (фахом) і кваліфікацією чи за іншою адекватною їй професією (фахом)» (п. З Додатка до Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи [352]). Професія визначається як «здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації» (Вступна частина Класи­фікатора професій [444]). Але ж зазначення на кваліфікацію не слід переоцінювати: певні кваліфікаційні вимоги Довідник кваліфікаційних характеристик професій праців­ників ставить до всіх працівників, в тому числі до вантажника, двірника, прибираль­ника (п. 8, 20, 118 п. 2 розділу 2 Випуску 1 названого Довідника [438]). Отже, осіб, які працювали за трудовим договором і отримували заробітну плату та які не мали б професії та професійної працездатності, не існує. Тому варіант тлумачення слова «її», який розглядається, позбавляє правовий припис, що тут аналізується, предмета правового регулювання.

Якщо під словом «її» розуміти «втрату працездатності» (у таких випадках наявною є втрата загальної працездатності і відсутньою — втрата професійної працездатності), то правовий припис, який тут аналізується, також втрачає предмет правового регу­лювання, бо таких випадків не буває: потреба навіть у деяких змінах умов праці, що призводить до зниження заробітку, або виконання роботи з більшою напругою, є під­ставою для встановлення до 25 відсотків втрати професійної працездатності (п. 10.5 Додатку до Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи [352]).

Викладене дає підстави для висновку про те, що при вирішенні питання про розмір відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, врахову­ється тільки втрата професійної працездатності. Якщо вона втрачена повністю, розмір відшкодування дорівнює ста відсоткам середнього місячного заробітку потерпілого, а втрата загальної працездатності не враховується і в цьому випадку.

5. На момент розгляду судом справи про відшкодування шкоди часто уже є на­явним висновок МСЕК про ступінь втрати потерпілим професійної працездатності. Цей висновок і може бути використаний судом для визначення розміру шкоди, яка завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я та яка підлягає відшкодуванню. Але за клопотанням сторін або за власною ініціативою суд може призначити судово-
медичну експертизу. Вона проводиться декількома експертами [п. 2.4.3 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи [353]], які при визначенні ступеня втрати професійної працездатності повинні керуватись вимогами Правил проведення комі­сійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи. Застосування при цьому Порядку організації та проведення медико-соціальної експертизи втрати працездатності [345] та Порядку встановлення медико-соціальними експертними ко­місіями ступеня втрати професійної працездатності у відсотках працівникам, яким заподіяно ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням трудових обов'язків [357], не допускається.

6. Період, за який враховується заробіток потерпілого для обчислення середнього заробітку, встановлюється як останні дванадцять або три останні календарні місяці, що передували ушкодженню здоров'я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я. Право вибору періоду, за який обчислюється серед­ній заробіток (дванадцять чи три місяці), належить потерпілому. Календарні місяці
слід розуміти як повні календарні місяці (з 1 числа поточного місяця до 1 числа на­ступного місяця). Дванадцять чи три календарних місяці, що приймаються до уваги при визначенні розміру середнього місячного заробітку, мають безпосередньо пере­дувати календарному місяцю, в якому особа припинила роботу у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я. Ці календарні місяці (дванадцять або три) мають
братися підряд. Слова «місяці перед припиненням роботи» (ч. 2 ст. 1197 ЦК) слід тлумачити як місяці, що передували місяцю, в якому особа зазнала каліцтва або ін­шого ушкодження здоров'я (а не місяцю, в якому потерпілий був звільнений з роботи за власним бажанням чи у зв'язку з виявленою невідповідністю обійманій посаді чи виконуваній роботі за станом здоров'я).

7. Більш детально питання визначення розрахункового періоду для обчислення розміру середньої місячної заробітної плати мають вирішуватись з урахуванням засад справедливості, добросовісності та розумності, що входять до змісту принципу вер­ховенства права (в порядку аналогії права). З урахуванням цього із розрахункового періоду підлягають виключенню повні календарні місяці, впродовж яких (повністю) потерпіла особа перебувала у відпустці в зв'язку з вагітністю та пологами (оскільки допомога у зв'язку з вагітністю та пологами відповідно до абзацу другого ч. З ст. 1197 ЦК не враховується при обчисленні середньої місячної заробітної плати, врахування місяців, за які така допомога виплачувалась несправедливо б зменшило розмір серед­ нього місячного заробітку, що є базою для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я), або не працювала з інших поважних причин (догляд за дитиною, що не досягла віку трьох (у відповідних ви­падках — шести) років, відпустка без збереження заробітної плати, надана відповідно
до законодавства про працю).

Не підлягають врахуванню і ті календарні місяці, впродовж яких особа, що перебувала у трудових правовідносинах, частково не працювала з інших поважних причин (крім випадків, коли за особою зберігалася середня заробітна плата відповідно до законодавства або особа отримувала допомогу згідно із законодавством про державне соціальне страхування). Зокрема, не враховуються місяці, в які працівники, прийняті на сезонні роботи, не працювали у зв'язку із сезонними перервами в роботі.

8. У зв'язку з виключенням із розрахункового періоду окремих календарних мі­сяців не передбачається заміна цих місяців календарними місяцями, що передували розрахунковому періоду, а середня заробітна плата визначається за меншу кількість календарних місяців (а не за дванадцять чи три). Якщо потерпіла особа не пропра­цювала в розрахунковому періоді жодного повного календарного місяця, середня за­
робітна плата повинна визначатись за фактично відпрацьовані дні (включаючи дні, коли особа не працювала, але за нею зберігалось місце роботи і середня заробітна плата або виплачувалась допомога згідно із законодавством про загальнообов'язкове державне соціальне страхування, а також дні вимушеного прогулу у разі наступного поновлення особи на роботі). Середньоденний заробіток при цьому слід помножити на кількість робочих днів за графіком виходу даного працівника на роботу у відпо­відному місяці.

9. Положення ч. 2 ст. 1197 ЦК про особливості визначення розміру відшкодування у разі професійного захворювання не може застосовуватись, оскільки захворювання може бути кваліфіковане як професійне тільки у разі, коли потерпілий є стороною трудових правовідносин. А відшкодування шкоди, яка виникла в результаті професій­ного захворювання, здійснюється на підставі Закону «Про загальнообов'язкове дер­жавне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» [112].

10. Частина 3 ст. 1197 ЦК визначає види виплат, що здійснюються роботодавця­ми на користь працівників, які (виплати) враховуються при обчисленні середнього місячного заробітку з метою подальшого визначення розміру відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я. До таких виплат належать усі види оплати праці за трудовим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом,
з яких сплачується податок на доходи фізичних осіб. До таких виплат не можуть відноситись виплати за цивільно-правовими договорами (незалежно від того, зареє­стрований потерпілий як підприємець чи ні).

11. У силу спеціального зазначення у абзаці другому ч. З ст. 1197 ЦК при обчис­ленні середнього заробітку для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, не враховуються одноразові виплати, компенсація за незикористану відпустку і вихідна допомога, хоча усі ці виплати є об'єктом оподаткування податком на доходи фізичних осіб. При цьому одноразові ви­плати слід розуміти як такі, що не передбачені системою оплати праці. Отже, до них (одноразових виплат) не належать премії квартальні, піврічні, а також винагорода за підсумками роботи підприємства за рік. Ці виплати слід враховувати у відповідні місяці розрахункового періоду у відповідній частці (одній дванадцятій, одній шостій, одній третій).

12. У випадку завдання каліцтва або ушкодження здоров'я особи в перший день роботи середня заробітна плата розраховується виходячи з місячної тарифної ставки (тарифної ставки, розмір якої розраховано за місяць).

13. Усі види оплати праці, допомога по тимчасовій непрацездатності при обчисленні середньої заробітної плати з метою визначення розміру відшкодування враховуються в сумах, нарахованих до відрахування податку на доходи фізичних осіб (а також до відрахування сум зборів на загальнообов'язкові державне соціальне страхування).

14. Абзац третій ч. З ст. 1197 ЦК встановлює два варіанти обчислення розміру середньої місячної заробітної плати для випадків, коли потерпілий на момент ушко­дження здоров'я (завдання шкоди) не працював. Але ці правила не можуть застосо­вуватись, оскільки ч. 2 ст. 1195 ЦК приписує розмір відшкодування шкоди, завданої ушкодженням здоров'я особи, яка на момент ушкодження не працювала, визначати
виходячи із розміру мінімальної заробітної плати.

15. Середня місячна заробітна плата потерпілого визначається за дванадцять або за три місяці до каліцтва, або іншого ушкодження здоров'я (абзац другий ч. 1 ст. 1197 ЦК). Але у разі зміни у бік підвищення розміру заробітку потерпілого у зв'язку з підвищенням заробітної плати за посадою, переведенням на вищеоплачувану робо­ту, прийняттям на роботу після закінчення освіти в період, за який розраховується
середня місячна заробітна плата, при обчисленні середньої місячної заробітної плати, враховується лише заробіток після відповідної зміни.  При цьому період, за який розраховується середня заробітна плата, може бути меншим, ніж дванадцять чи три місяці. У таких випадках, які і тоді, коли потерпілий пропрацював менш як дванад­цять (чи три) місяців, враховується календарні місяці, хоч їх кількість буде меншою
дванадцяти (трьох). Лише коли тривалість періоду після зміни розміру заробітку чи загальна тривалість роботи будуть меншими, ніж один календарний місяць, середня місячна заробітна плата має обчислюватись виходячи із заробітку за фактично від­працьований час (ч. 4 ст. 1197 ЦК).