§ 4. ГАРАНТІЯ

Стаття 560.   Поняття гарантії

1. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

1. У ст. 560 — 569 ЦК вперше у вітчизняному цивільному законодавстві сформу­льовані розгорнені положення про гарантію. Згідно зі ст. 2 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» [171] значення акта законодавства в Україні набули Уніфіковані правила про договірні гарантії Міжнародної торгової палати [378] (далі — Уніфіковані правила). При застосуванні норм Уніфікованих правил варто враховувати, що вони застосовуються лише остільки, оскільки не суперечать зако­нодавству України (в тому числі й до зобов'язань у сфері міжнародного приватного права, якщо до них застосовуються акти законодавства України). У силу ст. 1 Уні­фікованих правил норми, що містяться в них, мають диспозитивне значення, тобто застосовуються, якщо інше не передбачено договором.

2. Законодавство України, на відміну від Уніфікованих правил, чітко розрізняє гаран­тію і поруку. Тому застосовувати до гарантії правила про поруку і навпаки не слід.

3.   Уніфіковані  правила виділяють три види гарантії   —   гарантію  виконання зобов'язання (в натурі), гарантію повернення (внесення) платежів і тендерну гарантію. Усі вони відповідають ст. 560 ЦК. Гарант відповідно до ст. 560 ЦК гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Разом з тим варто враховувати, що спеціальними актами законодавства, які регулюють
порядок проведення тендерів, аукціонів, торгів, встановлюються правила забезпечен­ня зобов'язань учасників тендерів, аукціонів, торгів, що мають переваги при правозастосуванні перед положеннями Уніфікованих правил (але не перед положеннями Цивільного кодексу).

4. Стаття 560 ЦК і Уніфіковані правила називають кредитора і боржника в забез­печеному гарантією зобов'язанні відповідно бенефіціаром і принципалом. Особа, яка видала гарантію, іменується гарантом. Крім того, в Уніфікованих правилах називається ще одгін учасник правовідносин із приводу гарантії. Ним є «сторона, що інструктує». Поява сторони, що інструктує, обумовлена тим, що гарантом звичайно виступає банк, що знаходиться в тому ж місці, в якому знаходиться бенефіціар. Принципал може не мати можливості вступити в безпосередні відносини з гарантом. Тому принципал укладає угоду зі стороною, що інструктує (звичайно це банк, що обслуговує прин­ципала), яка вступає в безпосередні відносини з гарантом із приводу видачі гарантії в забезпечення виконання зобов'язання принципала перед бенефіціаром.

5. У слово  «гарантія»  в Цивільному кодексі вкладається різний зміст.  Гаран­тія, зокрема, може розумітися як одностороннє зобов'язання, в силу якого гарант зобов'язується перед кредитором третьої особи (бенефіціаром) сплатити на його ви­могу грошову суму. Відносини між гарантом і принципалом (боржником в основному зобов'язанні), в силу яких гарант приймає на себе зобов'язання надати гарантії, що
виходять за межі гарантії (гарантійного зобов'язання) та можуть ґрунтуватися на до­говорі про надання платної послуги, договорі про надання безвідплатної послуги, на інших відносинах, хоча б вони належно юридично не були оформлені. Мотиви, якими керувався гарант при видачі гарантії, його правовідносини з принципалом, за загальним правилом, на дійсність гарантії не впливають (ч. 1 ст. 229 ЦК).

6. Гарантія може розумітися і як правочин. Гарантія — це односторонній правочин, який «видається», а не договір, який укладається. Разом з тим оформлення гарантії до­говором між гарантом і бенефіціаром не може тягти недійсності гарантії, якщо зі змісту договору випливають всі умови, істотні для гарантії. Свого часу давалась рекомендація для більшої надійності забезпечення кредиту укладати трьохсторонню угоду між креди­тором (банком), гарантом і позичальником, яка також не суперечить положенням Ци­вільного кодексу. У зразку банківської гарантії, що затверджений Національним банком стосовно кредитних договорів за його участі, рекомендується посилатися на договір про видачу гарантії, який укладено між банком-гарантом та принципалом.

7. Іноді і гарантія Кабінету Міністрів здійснюється не у вигляді односторонньої уго­ди, а шляхом участі в укладенні договору між сторонами забезпечуваного гарантією зобов'язання. Так, відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів «Про надання гарантій Кабінету Міністрів України і Міністерству фінансів щодо забезпечення погашення кре­дитів, що залучаються для фінансування закупівлі Українською аграрною біржею зерно­
збиральних комбайнів і тракторів» [286], передбачалось укладення чотирьохстороннього кредитного договору між Державним експортно-імпортним банком України, Кабінетом Міністрів України як гарантом, американським банком-кредитором і Експортно-імпортним банком США для фінансування закупівлі сільськогосподарської техніки в США.

8. Гарантія як односторонній правочин може бути визнана недійсною відповідно до загальних правил ст. 215 та 203 ЦК та інших правил, що встановлюють спеціальні під­стави для визнання правочинів недійсними. Порушення вимоги закону про обов'язкове надання гарантії, письмової форми (ст. 547 ЦК) тягне нікчемність гарантії.

9. Відповідно до ст. 560 ЦК гарантом можуть виступати лише організації (юридичні особи). Як принципал у відносинах з приводу гарантії також можуть бути не тільки юридичні, а і фізичні особи. Гарантом можуть виступати в першу чергу банки, а та­кож фінансові установи, про які внесений запис до відповідного державного реєстру фінансових установ (ст. 4, 7 Закону «Про фінансові послуги та державне регулю­вання ринків фінансових послуг» [177]). Вони надають послуги щодо видачі гарантії за плату. Вказівка в ст. 2 Уніфікованих правил [378] на те, що гарантом може бути страхова компанія, суперечить частині сьомій ст. 2 Закону «Про страхування» [180], яка визначає правоздатність страховика як суто спеціальну, несумісну з іншими видами підприємницької діяльності, в тому числі з видачею гарантії. Інша справа, що можли­ве страхування відповідних ризиків, у тому числі і на користь сторони, що в ст. 560 ЦК і в Уніфікованих правилах називається бенефіціаром. Цивільний кодекс регулює відносини, визначені в ч. 1 ст. 1 ЦК. Не виключається, що із положень Цивільного кодексу непрямо випливають публічно-правові приписи. Але ж такі правові приписи не можуть застосовуватись усупереч публічно-правовим положенням Закону «Про
страхування». Ось і в даному випадку із ст. 560 ЦК випливає, що страхова організація може бути гарантом. Але переважно застосовується Закон «Про страхування».

Стаття 561.   Строк дії гарантії

1. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

2. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

3. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

1. В силу ст. 2 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» [171] строки гарантії визначаються не тільки ст. 561 ЦК, а і (в частині, яка цією та іншими статтями Цивільного кодексу не врегульована) Уніфікованими правилами.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 561 ЦК гарантія є чинною від дня видачі протягом строку, на який вона видана. У зразку банківської гарантії Національний банк рекомендує зазначати на те, що вона набирає чинності з часу перерахування бенефіціаром коштів згідно з кредитним договором. Ця суперечність між ч. 2 ст. 561 ЦК і згаданим зразком практичного значення не має, але відображає відсутність достатньої визначеності в за­конодавстві, правозастосовчій практиці і науці щодо поняття дійсності (недійсності) вимоги, яка забезпечується способами, що встановлюються ст. 546 — 597 ЦК. Стаття 4 і 8 Уніфікованих правил виходить із того, що в межах строку чинності гарантії претен­зія бенефіціара (кредитора) має бути отримана гарантом. При цьому встановлюється, що претензія до гаранта має бути пред'явлена в письмовій формі або передана з допо­могою засобів електрозв'язку. З урахуванням диспозитивного значення Уніфікованих правил гарант має право інакше визначити останній день чинності гарантії.

3. Цивільний кодекс не встановлює будь-яких строків чинності гарантії на випадок, коли вона не встановлена в самій гарантії. Тому в таких випадках застосовуються строки, що встановлені ст. 4 Уніфікованих правил:

а)  тендерна гарантія є чинною впродовж шести місяців від дати її видачі;

б)   гарантія виконання є чинною впродовж шести  місяців  від передбаченої зобов'язанням, що забезпечується гарантією, дати поставки, завершення робіт (в тому числі дати, що встановлена шляхом пролонгації);

в) якщо гарантією покривається гарантійний (експлуатаційний) період, гарантія є чинною до спливу одного місяця після закінчення цього періоду;

г) гарантія повернення (внесення) платежів є чинною впродовж шести місяців, що відлічуються від дати поставки та виконання робіт.

Стаття 562.   Незалежність гарантії від основного зобов'язання

1. Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься поси­лання на основне зобов'язання.

1. Положення про незалежність гарантії від зобов'язання, що забезпечується нею (основного зобов'язання),  навіть коли в гарантії містяться посилання на основне зобов'язання, слід тлумачити з урахуванням права гаранта встановлювати умови га­рантії. Стаття 3 Уніфікованих правил встановлює, що гарант несе відповідальність перед бенефіціаром (кредитором) тільки відповідно до умов гарантії та законодав­ства. Це положення не суперечить Цивільному кодексу України, а тому повинне за­стосовуватись. Отже, умовами гарантії гарант може обмежити свою відповідальність, наприклад, тільки обов'язком оплатити вартість поставленого бенефіціаром принци­палу товару. Тоді за інші платежі принципала на користь бенефіціара, в тому числі і пов'язані з визнанням недійсним зобов'язання, що забезпечується гарантією, або його припиненням, гарант відповідати не може. Якщо ж в гарантії таких застережень немає, то гарантія не залежить від основного зобов'язання навіть тоді, коли на нього зроблено посилання в гарантії. Це означає, що гарант є зобов'язаним за виконання приниципалом платежів, які він зобов'язаний здійснити у зв'язку з недійсністю до­говору і поверненням сторін до попереднього майнового становища.

2. Стосовно гарантії, що видається в забезпечення вимог Національного банку до банку-позичальника за кредитним зобов'язанням, Національний банк рекомендує за­значати в гарантії на кредитний договір, в забезпечення зобов'язань позичальника (принципала), за яким видана гарантія. Але таке зазначення є можливим, якщо до видачі гарантії сторони уклали кредитний договір з умовою про перерахування На­
ціональним банком суми кредиту після надання гарантії.

Стаття 563. Правові наслідки порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією

1. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

2. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

3. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказа­ти, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

4. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

5. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

1. При тлумаченні ч. 1 ст. 563 ЦК виникає питання про її співвідношення із ст. 562 ЦК: ст. 562  ЦК встановлює  правило  про  незалежність  гарантії від основного зобов'язання, а ч. 1 ст. 563 ЦК обов'язок сплатити грошову суму пов'язує з порушен­ням зобов'язання. Суперечність між двома положеннями Цивільного кодексу усува­ється, якщо зважати на те, що в кожному із них згадуються зобов'язання, які є дещо різними. У ст. 562 ЦК йдеться про основне зобов'язання. Зазвичай це зобов'язання полягає в сплаті грошової суми за поставлені товари, виконану роботу чи надані по­слуги. Але, якщо в гарантії немає будь-яких застережень, гарант в межах суми гарантії відповідає не тільки за виконання цього зобов'язання, а і за виконання принципалом інших обов'язків перед бенефіціаром, в тому числі пов'язаних з недійсністю або припи­ненням основного зобов'язання. Отже, зобов'язання, про яке йдеться в ч. 1 ст. 563 ЦК, включає основне зобов'язання, на яке зазначається в ст. 562 ЦК, але не обмежується ним. У ч. 1 ст. 563 ЦК під зобов'язанням розуміються всі обов'язки принципала перед бенефіціаром, виконання яких забезпечується гарантією відповідно до її умов.

2. Уніфіковані правила [378] не визначають прямо характер зобов'язання гаранта — є воно солідарним чи субсидіарним. Із ч. 1 ст. 563 ЦК випливає, що зобов'язання гаранта є солідарним. Воно виникає із факта порушення принципалом зобов'язання, забезпеченого гарантією. Як і будь-який солідарний боржник, гарант, однак, не несе обов'язку виконання із фактів, що передбачені договором, на підставі якого виникло
забезпечене гарантією зобов'язання. Фактом, що породжує обов'язок гаранта сплатити грошову суму на користь бенефіціара (кредитора), є вимога кредитора. Уніфіковані правила називають цю вимогу претензією. Але ця претензія не охоплюється повніс­тю поняттям претензії як способу досудового вирішення цивільно-правових спорів, що є припустимою лише в силу договору (таке визнав Конституційний Суд України
в рішенні в одній із справ [242]). Претензія, передбачена Уніфікованими правилами (вимога, передбачена ч. 2 ст. 563 ЦК), має матеріально-правовий характер. Вона пере­творює обов'язок гаранта перед бенефіціаром (кредитором) в борг (разом зі спливом строку для її розгляду, що встановлюється гарантією). Отже, така претензія (вимога) є правочином.

3. Вимога (претензія) бенефіціара до гаранта вчиняється в письмовій формі з до­триманням правил ст. 207 ЦК щодо форми правочину. Ця стаття допускає вчинення правочину з допомогою засобів електрозв'язку,  що відповідає ст. 8 Уніфікованих правил, яка передбачає передання претензії за допомогою засобів електрозв'язку. До вимоги (претензії) повинні бути додані документи, що передбачені гарантією. Можливість їх передання за допомогою засобів електрозв'язку має бути застережена в гаран­тії. Стаття 8 Уніфікованих правил допускає передання документів, що додаються до претензії (вимоги), після пред'явлення претензії. Але з урахуванням ч. 1 ст. 565 ЦК ці документи, як і претензія (вимога), повинні бути подані гаранту в межах строку дії гарантії.

4. Вимога (претензія) обов'язково має містити зазначення про те, в чому полягає порушення, якого припустився боржник за зобов'язанням, забезпеченим гарантією. Відсутність такого зазначення дає підстави стверджувати, що вимога (претензія) як односторонній правочин не відповідає умовам гарантії (ч. 1 ст. 565 ЦК). Якщо після відмови гаранта задовольнити претензію, бенефіціаром буде пред'явлено позов про
стягнення грошової суми відповідно до гарантії, гарант вправі пред'явити зустрічний позов про визнання претензії (вимоги) недійсною як такої, що не відповідає вимогам ч. 2 та 3 ст. 563 ЦК.

5. У ч. 4 ст. 563 ЦК йдеться про можливість «пред'явлення» вимоги до гаранта в межах строку, встановленого в гарантії. Але ж підставою для відмови в задоволенні вимоги кредитора є подання вимоги гарантові після закінчення строку гарантії. Таке формулювання ч. 1 ст. 565 ЦК є підставою для висновку про те, що в межах строку гарантії вимога (претензія) і додані до неї документи бенефіціара мають бути отри­
мані гарантом.

6. Частина 5 ст. 563 ЦК встановлює один із випадків, коли відповідно до ст. 515 ЦК заміна кредитора в зобов'язанні не допускається (якщо інше не передбачено га­рантією).