Розділ 7. Господарські договори
Рейтинг пользователей: / 2
ХудшийЛучший 
Хозяйственное право - Господарське право: ч.1 (В.С. Мілаш)

Розділ 7. Господарські договори


7.1.  Поняття, джерела та форми господарського договірного права 

7.2.  Поняття та види господарських договорів

7.3.  Істотні умови господарських договорів. Поняття та специфіка захисного застереження 

7.4.  Правові особливості публічного, попереднього договорів та договору приєднання

7.5.  Загальний порядок укладення господарських договорів

7.6.  Особливості укладення договорів за конкурсом, на публічних торгах, біржах, ярмарках та за державним замовленням 

7.7.  Порядок зміни та розірвання господарських договорів 

7.8.  Поняття дійсності та чинності господарських договорів. Визнання господарських договорів недійсними та неукладеними: правові підстави та наслідки

 

7.1.   Поняття, джерела та форми господарського договірного права


Проблеми визначення правової природи договірного права, його джерел та форм, є найбільш дискусійними. Одні науковці стверджують, що договірне право є монопольним інститутом цивільного права; дру­гі — переконані, що воно є комплексним правовим інститутом (цілісною нормативною підсистемою комплексного характеру); треті — вважають, що договірне право має міжгалузеву природу, а в межах кожної з галу­зей права, що містить у своєму правовому інструментарії договір, слід виокремлювати галузевий інститут договору.

Так, С. М. Бервено розглядає договірне право як сукупність право­вих норм, розміщених у ЦК України, інших актах цивільного законо­давства України, які встановлюють: принципи договірних відносин; правила та порядок укладення договору; зміст договору (права та обов’язки сторін); порядок виконання договірних зобов’язань; правові наслідки неналежного виконання (невиконання) договірних зобов’язань та способи захисту порушених прав сторін договору. Договірне право, на переконання С. М. Бервено, має бути визнане генеральним інститу­том цивільного права комплексного характеру, а окремі види договірних зобов’язань — спеціальними інститутами (тубінститутами), норми яких регулюють відносно самостійні договірні відносини за їх предметною ознакою. До джерел договірного права вчений відносить акти цивіль­ного законодавства, Господарський кодекс України, Кодекс торговель­ного мореплавства України, Земельний кодекс України, Сімейний кодекс України, міжнародні договори, колізійні норми та звичаї, сам договір, типовий договір, Правила біржової торгівлі, Правила фондової біржі та інші подібні документи (як локальні правові акти), судову практику, статути юридичних осіб (у частині, де визначаються повноваження їх органів щодо укладення договорів)[1].

О. А. Беляневич визначає господарське договірне право як комп­лексний правовий інститут, сформований у рамках процесів правової спеціалізації — уніфікації (інтеграції), предметної та функціональної диференціації та конкретизації. Втім учена зазначає, що господарське договірне право як сукупність господарсько-правових норм, що регу­люють усі стадії існування договірного зобов’язання, а також передо- говірну стадію (стадію укладення господарського договору), є складним інститутом саме господарського права. Серед джерел господарського договірного права О. А. Беляневич вирізняє:

1) соціальні джерела (фор­ми) права, до яких зараховує моральні норми та норми звичаїв (звича­їв ділового обороту), формулярне право, яке виростає із практики ді­лового обороту (договорів приєднання);

2) інституційні нормативно- правові джерела (форми права)[2].

Для з’ясування поняття, форм та джерел господарського договірно­го права звернемося до вихідних начал теорії права. Так, джерело права як явище та поняття, що його позначає, водночас розглядається з різних позицій. Етимологічний аналіз слова «джерело» показує, що це,

по-перше, те, з чого береться, черпається право (форма створення права);

по-друге, письмова пам’ятка, документ, на підставі якого буду­ється наукове дослідження;

по-третє, вихідна позиція, що є підставою для розвитку певного явища.

Саме етимологічне навантаження катего­рії «джерело» зумовлює розбіжність у розумінні правової категорії «джерело права». Основні наукові позиції зводяться до визначення джерела права:

а) як форми вираження права;

б) як підстави виникнен­ня права (різноманітні чинники економічного, політичного, соціально­го, культурного характеру та ін.) тощо.

Здебільшого в підручниках із цивільного права радянського періоду джерела права розглядалися в матеріальному та формальному розумінні. У матеріальному сенсі дже­релом називалася воля панівного класу, у формальному — ті форми, в яких виражалися чинні норми права. Однак ототожнення права із за­коном, а джерел права з формами права прийшло до нас ще з дорадян- ських часів. У наукових монографіях початку XX ст. досить часто можна зустріти посилання на те, що форми, у яких виникають норми права, мають технічну назву — джерела права. За радянських часів поняття «система джерел права» традиційно замінювалася поняттям «система законодавства», а проблема джерел права витіснялася питан­ням про співвідношення системи права та системи законодавства. Така ситуація нерідко спостерігається й сьогодні, коли в категоричній формі стверджується, що до джерел права повинні бути зараховані тільки нормативні акти. У цілому в більшості сучасних правових видань із теорії права виділяються такі різновиди джерел (форм) права: нормативно-правові акти, правові звичаї, правові договори та міжна­родні договори. І як це не дивно, значно рідше на сторінках наукової та навчальної юридичної літератури зовнішньою формою вираження права визнається все те, у чому воно виявляється в зовнішньому світі, а не лише в офіційній формі вираження.

Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається та діє принцип верховенства права, який передбачає дотримання норм Конституції України, Законів України й інших нормативно-правових актів та між­народних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України (отже, простежується тенденція ототожнювання права й закону). Утім, у рішенні Конституційного Суду України щодо відпо­відності Конституції України (конституційності) положень ст. 69 КК України (справа № 15-рп/2004 про призначення судом більш м’якого покарання) від 2 листопада 2004 р., верховенство права визначається як його панування в суспільстві, одним з проявів якого є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедли­вим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Таким чином, фактичний процес правоутворення (формування норм права) не слід плутати з формальним процесом законотворчості (формуванням норм права як норм закону). Правові норми складаються («відмирають») у процесі суспільного розвитку, під впливом чисельних соціальних та економічних чинників. Отже, джерелами формування права як такого (у тому числі договірного права) є витоками його формування: суспіль­ні відносини, наука, воля державної влади, воля (автономія) самих учасників суспільних відносин.

В умовах ринкової економіки використання регулятивних можли­востей юридичних норм значною мірою звужується, оскільки в них неможливо передбачити всі деталі відносин, що виникають у межах господарського обороту. Разом з тим у сфері ринкових відносин набули поширення «мікронорми» (індивідуальні норми, які виходять від самих учасників суспільних відносин). Унаслідок одноманітного повторення учасниками ринкових відносин цілої низки мікронорм (однорідної прак­тики застосування) сформувалися самостійні позаюридичні форми права[3] (звичаї, узвичаєння, заведений порядок, «формулярне право»), сфера застосування яких на сьогодні не обмежується виключно дого­вірною діяльностю. (За їх допомогою формуються стандарти здійснен­ня підприємницької діяльності в межах різних товарних ринків.) Відо­мі міжнародні організації узагальнюють наявні в різних країнах стан­дарти здійснення тих чи інших різновидів підприємницької діяльності і готують відповідні кодекси поведінки, що мають природу міжнародних звичаїв — складника Lex mercatoria. Так, Міжнародний кодекс реклам­ної діяльності МТП установлює стандарти етичної поведінки, яких мають дотримуватися всі суб’єкти стосовно рекламної діяльності. У вступ­ній частині Кодексу безпосередньо зазначено, що його редакція відпо­відає політиці МТП щодо підтримання високих етичних стандартів маркетингу за допомогою саморегулювання, що діє на підставі законо­давства окремих країн і міжнародного права (курсив мій — В. М.). У цьому контексті слід також пригадати Міжнародний кодекс поведін­ки у сфері передання технологій, підготовлений Конференцією ООН з торгівлі та розвитку; Уніфіковані правила поведінки під час міжнарод­ного передання торговельних відомостей засобами комп’ютерного зв’язку МТП; Кодекси МТП про маркетингову діяльність (Кодекс мар­кетингових досліджень, Кодекс діяльності зі стимулювання продажів, Кодекс прямого розсилання поштою та торгівлі з каталогів, кодекс без­посередніх (прямих) продажів) тощо. В окремих випадках стандарти поведінки, сформовані в тій чи іншій сфері підприємницької діяльнос­ті, набувають офіційної форми вираження. Наприклад, у 1974 р. було прийнято Конвенцію про кодекс поведінки лінійних конференцій, яку підписано СРСР 27 червня 1975 р. та яка діє нині для України як право- наступниці СРСР.

Крім того, мікронорма може використовуватися одноразово та на­бувати тільки форми договірної умови, зміст якої самостійно узгодже­но сторонами, які відмовилися скористатися правилом, запропонованим диспозитивною нормою чинного законодавства. Про значне розширен­ня регулятивних можливостей мікронорм свідчить і те, що у цілій низці юридичних норм передбачено можливість альтернативного само­регулювання («... якщо інше не передбачено в договорі»).

Мікронорми передусім утворюють зміст звичїв, узвичаєнь, заведе­ного порядку, частково «формулярного права».

У доктрині прийнято вирізняти санкціонований та несанкціонова­ний звичай. Утім, санкціонований звичай є звичаєм лише в матеріаль­ному сенсі (ідеться про джерело виникнення звичаю та умови його формування), а формою права в такому випадку є законодавчий акт, яким санкціоновано звичай. Отже, під торговим звичаєм (звичаєм ді­лового обороту) слід розуміти правило поведінки, яке не регламенто­вано чинним законодавством, однак склалося в певній сфері підпри­ємницької діяльності внаслідок його багаторазового повторення суб’єктами такої діяльності. За допомогою узвичаєння визначаються порядок і деталі реалізації прав та обов’язків сторін, тобто технічні (процедурні) аспекти договірної діяльності. Заведений порядок фак­тично зводиться до практики взаємовідносин між постійними партне­рами, що склалася між ними в результаті тривалого співробітництва. Заведений порядок «наповнює» своїм особливим змістом ту чи іншу умову конкретного договору, як правило, відміняючи при цьому у від­повідній частині дію диспозитивних норм.

У сучасному діловому обороті все більшого значення набувають так звані договірні формуляри, які є певною сукупністю типових (стан­дартних) умов договорів, що заздалегідь розробляються як окремими підприємцями, так і національними або міжнародними організаціями та призначені для багаторазового застосування. Використання форму­лярів у процесі укладання договорів набуло досить широких масштабів через систематичний і масовий характер самого суспільного виробни­цтва та пов’язано з потребою оптимізації договірного процесу. Це спричинило появу правового явища, яке у правовій літературі назива­ється «формулярним правом», що є сукупністю «проформ», різних за своїм правовим значенням. «Проформа» — це певна конфігурація об’єднаних, заздалегідь підготовлених договірних умов, розрахованих на майбутнє регулювання прав та обов’язків сторін певного господар­ського, зокрема комерційного, договору.

Вона розробляється:

1) і за­тверджується КМУ, іншим органом державної влади або управління;

2) міжнародними й вітчизняними організаціями, діяльність яких спря­мовано на впорядкування комерційного обороту;

3) самими підпри­ємцями. У першому випадку «проформа» набуває юридичної природи, вона може об’єктивуватися у примірному договорі, рекомендованому органом управління суб’єктам господарювання для використання під час укладання ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; або типовому договорі, затвердженому КМУ, чи іншим органом державної влади у випадках, передбачених законом, коли сторони не можуть відступити від змісту типового до­говору, але мають право конкретизувати його умови.

Спільним для названих юридичних форм договірного права є те, що розробляються зазначені «проформи» суб’єктами, наділеними владними повноважен­нями у сфері господарювання, а різняться ступенем можливості сторін договору певним чином впливати на її зміст.

Прикладами таких про­форм є Примірний інноваційний договір, який передбачає застосуван­ня фінансового лізингу[4], затверджений наказом Міністерства України у справах науки і технологій № 59 від 3 березня 1998 р.; Типовий до­говір (контракт) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку, у спеціальній (вільній) економічній зоні[5], за­тверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1199 від 5 липня 1999 р. у новій редакції (постанова КМ України № 704 від 15 травня 2003 р.); Типовий договір оренди цілісного майнового комплексу дер­жавного підприємства (структурного підрозділу державного під- приємства)[6], затверджений наказом Фонду держмайна України № 1774 від 23 серпня 2000 р. тощо.

Найбільш яскравими прикладами другого різновиду «проформ» як позаюридичних форм договірного права є розроблені Міжнародною торговельною палатою модельні (типові) договори про комерційне представництво, про реалізацію товарів дистриб’юторами, про між­народну комерційну концесію (франчайзинг), про придбання товарів для подальшого перепродажу; «Правові поради» Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) для міжнародних зустрічних тор­говельних угод, про укладання міжнародних контрактів на будівництво промислових об’єктів; про електронний переказ коштів; «Поради» Міжнародного інституту з уніфікації приватного права (УНІДРДУА) щодо організації міжнародної мережі комерційної концесії (франчай- зингу) тощо.

«Проформи» розробляються також самостійно підприємцем для їх подальшого систематичного використання у своїй договірній діяльно­сті. Умови, що містяться в таких проформах, називаються «стандартни­ми». У сфері ринкових відносин за допомогою проформ здійснюється інтерполяція ефективних положень (відповідно неефективні договірні положення швидко «відмирають»), що сприяє підвищенню рівня самої договірної роботи та одночасній економії часу.

Враховуючи усе зазначене, вбачається, що господарський договір на етапі правовстановлення (правоутворення) є інститутом господар­ського права — сукупністю господарсько-правових норм (як позитив­ного права, так і мікронорм, що походять від самих учасників договір­них відносин), які регулюють відносини, що виникають як під час укладання господарських договорів, так і в процесі їх виконання.

Основу господарського-договірного регулювання, безсумнівно, утворює саморегулювання (ґрунтується на принципі свободи догово­ру...), яке, однак, доповнюється законодавчим нормуванням відносин, що набувають договірної форми (.у визначених законом межах). При цьому в одних випадках об’єктом нормативно-законодавчого впливу (у широкому значенні слова) є самі договірні відносини (законодавчо встановлюється перелік істотних умов, який має містити той чи інший договір; владними структурами розробляються та затверджуються при- мірні та типові договори), в інших — увесь масив відносин, що скла­даються у зв’язку з організацією та здійсненням господарської діяль­ності (а не тільки відносини щодо реалізації товару). Інакше кажучи, господарсько-договірне регулювання акумулює в собі елементи як само­регулювання, так і законодавчого нормування договірних відносин у сфері господарювання.