9. Правові гарантії від комерційних і некомерційних ризиків

Інвестування, насамперед комерційне, — діяльність, пов'язана з ризиками. Що стосується комерційних ризиків, то забезпечувати їх повинні самі учасники інвестиційних правовідносин шляхом включення відповідних умов у договори, економічних розрахунків і ін., тобто шляхом створення індивідуальних економічних і приватно-правових гарантій на “горизонтальному” рівні. Задачею законодавства в даному випадку є сприяння у забезпеченні таких гарантій нормативно-правовими засобами. Прикладом тут може служити Закон від 15.03.2001 р. “Про інститути спільного інвестування (пайові і корпоративні інвестиційні фонди)”, одним з завдань якого є забезпечення гарантій прав власності на цінні папери і захист прав учасників фондового ринку (ст. 1). Законом передбачається твердий державний контроль діяльності інститутів спільного інвестування (ІСІ) — корпоративних і інвестиційних фондів — і обслуговуючих структур: компаній з управління активами цих фондів, зберігачів, реєстраторів прав на цінні папери, аудиторів, незалежних оцінювачів майна. Це, наприклад, заборона на цілий ряд операцій, у залежності від типу і виду ІСІ. Так, корпоративний ІСІ не має права розміщувати акції понад оголошену кількість (ст.12). Гарантії полягають у регламентації прав інвесторів на повернення свого внеску. Так, ІСІ відкритого типу зобов'язані здійснювати в будь-який час за вимогою інвесторів викуп цінних паперів, емітованих ІСІ або компанією з управління її активами, на відміну від ІСІ закритого типу, на які (або на компанії з управління їх активами) таких обов'язків не покладається аж до реорганізації або ліквідації ІСІ (ст.4). Згідно зі ст.ЗЗ, компанія з управління активами ІСІ зобов'язана у визначених випадках відшкодувати за рахунок свого резервного фонду втрати ІСІ, що виникли з її вини при зменшенні вартості чистих активів ІСІ (різниці між сумою його активів і розміром його зобов'язань). З іншого боку, особливим чином регламентовані правомочності інвесторів ІСІ, — так, наприклад, інвестори ІСІ відкритого типу не вправі відчужувати цінні папери цих ІСІ третім особам, крім випадків правонаступництва, спадкування і дарування. За загальним правилом, відчуження цінних паперів такого ІСІ здійснюється за допомогою їх викупу компанією з управління активами (ст.47).
Законодавче забезпечення інвестиційної діяльності означає і гарантування її від так званих некомерційних ризиків. Мова йде про державні і міжнародно-правові гарантії інвесторам від факторів владно-політичного і управлінського характеру.
Державні гарантії інвестицій закріплюються в законі, а міжнародно-правові — у міжнародних договорах і нормах міжнародних організацій шляхом зазначення випадків, що припускають виникнення некомерційних ризиків. Гарантії надаються інвестору, а якщо це обмовляється в законі (міжнародному договорі) — і іншим учасникам інвестиційної діяльності (наприклад, підприємствам з іноземними інвестиціями).
З метою забезпечення стабільності правового режиму іноземного інвестування встановлюються наступні державні гарантії для іноземних інвесторів:
- гарантії захисту іноземних інвестицій при зміні законодавства про іноземні інвестиції;
- гарантії щодо примусового вилучення, а також від незаконних дій органів влади і їхніх посадових осіб;
- компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам;
- гарантії при припиненні інвестиційної діяльності;
- гарантії переказу прибутків і використання доходів від іноземних інвестицій;
- інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності. Законодавство України гарантує права суб'єктів інвестиційної діяльності, у т.ч. інвесторів (іноземних і вітчизняних), при цьому, насамперед, гарантується стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності. Умови договорів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою дію на увесь термін дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством (крім податкового, митного і валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування окремих видів господарської діяльності) встановлені умови, що погіршують положення суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору. Державні органи і їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність суб'єктів інвестиційної діяльності, крім випадків, коли таке втручання допускається чинним законодавством і здійснюється в межах компетенцїї цих органів і посадових осіб. Ніхто не має права обмежувати права інвесторів у виборі об'єктів інвестування, за винятком випадків, передбачених законом.
До спеціальних гарантій захисту іноземних інвестицій відносяться: гарантії щодо примусових вилучень, незаконних дій державних органів і їх посадових осіб, компенсація і відшкодування збитків, заподіяних іноземним інвесторам внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України і їх посадових осіб передбачених законодавством обов'язків по відношенню до іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями; гарантії у випадку припинення інвестиційної діяльності і гарантії переказу за кордон коштів, отриманих внаслідок здійснення іноземних інвестицій (ст.ст.9-12 Закону від 19.03.1996 р. “Про режим іноземного інвестування”).
Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації. Органи державної влади і їх посадові особи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, крім випадків здійснення рятувальних за ходів при стихійному лиху, аваріях, епідеміях, епізоотіях. Зазначена реквізиція може бути здійснена лише на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, і в порядку, установленому законом.
У випадку прийняття державними або іншими органами актів, що порушують права інвесторів і учасників інвестиційної діяльності, збитки, заподіяні суб'єктам інвестиційної діяльності, підлягають відшкодуванню в повному обсязі цими органами. Іноземні інвестори мають право вимагати відшкодування збитків, заподіяних їм незаконними діями або бездіяльністю органів державної влади або органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб. Збитки іноземних інвесторів повинні бути відшкодовані по поточних ринкових цінах або на основі обґрунтованих оцінок, підтверджених незалежним аудитором (аудиторською організацією). У Законі від 19.03.1996 р. розкривається зміст заподіяних збитків за допомогою вказівки щодо можливості відшкодування упущеної вигоди і моральної шкоди, вказуються суб'єкти, у відношенні яких мало місце порушення — іноземний інвестор або підприємство з іноземними інвестиціями. У контексті поняття “іноземне підприємство” (ст.117 ГК), останнє також може бути об'єктом порушення і виступає суб'єктом права на відшкодування.
Компенсація, виплачувана іноземному інвесторові в порядку відшкодування збитків, повинна бути адекватною, ефективною і визначеною на момент виконання рішення про відшкодування збитків. Сума компенсації по цьому рішенню повинна бути негайно виплачена у валюті, у якій були здійснені інвестиції, або в іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до валютного законодавства. Законом можуть бути передбачені нарахування відсотків на суму компенсації. Компенсація збитків іноземним інвесторам здійснюється в порядку, встановленому законом, відповідно до частини 4 ст.10 Закону від 19.03.1996 р. З моменту виникнення права на компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються відсотки у відповідності із середньою ставкою відсотка, по якому лондонські банки надають позики першокласним банкам на ринку євровалют (ЛІБОР).
Іноземним інвесторам після сплати ними податків, зборів (обов'язкових платежів) гарантується безперешкодний негайний переказ за кордон їх доходів, прибутків і інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах від здійснення інвестицій. Ця гарантія надається за умови:
- попередньої сплати іноземним інвестором податків, зборів і інших обов'язкових платежів;
- переказу за кордон доходів, прибутку й інших засобів, отриманих від здійснення інвестицій;
- наявності законних підстав для одержання коштів від здійснення інвестицій;
- переказу коштів в іноземній валюті.
Оподатковування іноземних інвесторів регулюється за правилами оподатковування нерезидентів. Одержання коштів від інших законних видів діяльності забезпечується відповідним законодавством, наприклад, законодавством про ЗЕД. Наявність законних підстав одержання коштів від здійснення інвестицій презумується (передбачається), якщо немає підстав, що свідчать про зворотнє і підтверджуються рішенням суду. Гарантується тільки переказ, тобто операція, здійснювана через банки або органи зв'язку. Об'єктом гарантії є тільки іноземна валюта.
Переказ валютних коштів інвесторів-нерезидентів на їх рахунки в банках за кордоном здійснюється відповідно до Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній і іноземній валютах, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003р. №492 (пп. 16.6,16.9). Порядок придбання іноземної валюти з метою переказу за кордон коштів, одержаних від здійснення інвестицій, регулюється відповідно до Правил здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України, затверджених постановою Правління Національного банку України від 18.03.1999 р. № 127 (п.1.13).
При припиненні інвестиційної діяльності на території України іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій не пізніше шести місяців після припинення цієї діяльності, а також доходів по цих інвестиціях у грошовій або товарній формі, якщо інше не встановлено законом або угодою сторін (ст.399 ГК). Ст. 11 Закону від 19.03.1996 р. “Про режим іноземного інвестування” передбачає також гарантію повернення інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій або товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародними договорами України.
Відповідно до частини 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 р. № 15-93 “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, вивезення іноземної інвестиції у випадку її припинення не вимагає одержання індивідуальної ліцензії Національного банку України, оскільки таке повернення (вивезення, пересилання, переказ і т.д.) іноземному інвестору його інвестицій може здійснюватися в будь-якій формі, незалежно від того, чи сам інвестор або резидент України повертає цю інвестицію шляхом оплати за кордон її вартості. Відповідно до листа Департаменту валютного регулювання Національного банку України від 01.10.1997 р. № 13-124/1982-7159 “Про порядок повернення нерезидентам раніше здійснених ними інвестицій в Україну”, перерахування цих коштів здійснюється уповноваженим банком на підставі наявних документів, що підтверджують внесення нерезидентом інвестицій в Україну (копій свідоцтв про державну реєстрацію іноземної інвестиції і відповідних інвестиційних договорів, угод, контрактів та ін.), а також наявних документів, що підтверджують припинення нерезидентом інвестиції в Україну (копій довідок про анулювання свідоцтв про державну реєстрацію інвестицій і копій договорів, угод про переуступку майнових і інших прав, що раніше належали іноземному інвестору в Україні). У листі Департаменту валютного регулювання Національного банку України від 03.12.1997р. № 13-124/2407-8833 “Про роз'яснення деяких питань реєстрації іноземних інвестицій” вказується, що у відношенні державної реєстрації придбаних нерезидентами облігацій внутрішньої державної позики України необхідно прийняти до уваги, що ведення Національним банком України депозитарного обліку власників ОВДП не вважається державною реєстрацією іноземних інвестицій. У випадку, коли іноземна інвестиція, здійснена шляхом придбання цінних паперів українських емітентів, не була зареєстрована у встановленому порядку, повернення коштів нерезиденту у випадку припинення ним інвестиційної діяльності повинно здійснюватися на підставі пред'явлення документів, що підтверджують внесення нерезидентом інвестиції в Україну, а також документів, що підтверджують припинення нерезидентом цієї інвестиції. Такими документами можуть бути договори, угоди, контракти купівлі-про-дажу цінних паперів з документальними підтвердженнями їх виконання, копії статутних і установчих документів підприємств — об'єктів іноземних інвестицій, договори, контракти, угоди про переуступку майнових і інших прав, що раніше належали іноземному інвестору в Україні, та ін.
Гарантія відносно 6-місячного терміну є публічно-правовою і означає обов'язок держави або органів місцевого самоврядування обмежити шістьма місяцями будь-які заходи, що перешкоджають репатріації інвестиції (податкові та інші перевірки, обмеження на продаж або обмін валюти і т.п.). Тому перешкоди до репатріації інвестицій, створювані в рамках приватно-правових відносин (термін виконання зобов'язання за комерційним договором, корпоративні правила розподілу прибутку і т.п.), можуть долатися тільки в цих рамках.
Спори щодо реалізації гарантій іноземним інвесторам розглядаються судом (ст. 18 Закону України від 18.09.1991 р. “Про інвестиційну діяльність”).