ТЕМА 2. ИСТОЧНИКИ БАНКОВСКОГО ПРАВА. ТЕОРИЯ ПОСТРОЕНИЯ И МЕТОДИКА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ PDF Печать
Банковское право - О.М. Олейник Основы банковского права РФ

 

§ 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И СТРУКТУРА ИСТОЧНИКОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Определение понятия источников банковского права пред­полагает первоначальное уяснение самого понятия источника права в принципе, затем установление совокупности источников права, соотносимых с банковской деятельностью, что, как мы по­кажем далее, не является достаточно простым, наконец, описание хотя бы в общих чертах их содержания и построение на этой ос­нове некоторой схемы источников банковского права. Анализ источников должен дать юристу методику их поиска, согласова­ния и на этой основе применения к тем правоотношениям, ко­торые нуждаются по той или иной причине в соответствующей квалификации.

При определении понятия источника банковского права, оче­видно, следует исходить из общеизвестных и принятых в право­вой науке и практике подходов. Не вдаваясь здесь в тонкости раз­ных мнений на этот счет, укажем, что уже давно сложилось два подхода к определению источника права. Один из этих подходов отчетливо зафиксирован в работах С. С. Алексеева и последователь­но используется в общей теории права значительным числом юристов. «Объективированный в документальном виде акт пра­вотворчества, — писал С. С. Алексеев, — является юридическим ис­точником соответствующих юридических норм и одновременно фор­мой их юридически официального бытия, существования» . И да­лее автор в соответствии с характером внешних форм бытия юри­дических норм выделяет такие традиционные источники права, как нормативные юридические акты, прецедентные индивидуальные акты (в основном судебные) и санкционированные обычаи2 .

Несколько иначе проблему источников права видят Ю.А. Ти­хомиров и И.В. Котелевская. Следуя традициям иной школы пра­ва, они рассматривают источники права не только в собственно юридическом смысле, но изучали возможность обнаружения всех «нормативно-овеществленных» проявлений права, его разновид­ностей. При этом авторы считают возможным отнести к источ­никам права нормативно-овеществленные проявления права, его разновидности. Среди таких форм авторы выделяют следующие источники права: нормативно-правовые акты, договоры норматив­ного содержания, общие правовые принципы, научные идеи и кон­цепции, правовые обычаи, прецеденты, фиксированные резуль­таты народного волеизъявления .

Ранее такое понимание источников права, которое можно считать широким толкованием, высказывалось в общей литера­туре и встречало некоторые возражения2 . Тем не менее, если принимать во внимание регулятивное воздействие источников, т.е. их способность определять конкретное правовое поведение бан­ков и их клиентов, необходимо использовать это широкое, хотя, может быть, и нетрадиционное для юристов, понимание источ­ников права, включая в них все существующие регуляторы, име­ющие внешнюю форму выражения. Нормативным подтверждени­ем необходимости использования такого понимания источников банковского права можно считать встречающиеся во многих за­конодательных актах отсылки к «банковским правилам», «банков­ским обычаям» и «банковской практике» (например, ст. 849, 853, 860, 862, 863 и др. ГК РФ).

В соответствии с рассматриваемым подходом в числе источ­ников банковского права, кроме традиционных нормативных ак­тов, следует назвать и банковское правовое мышление, о котором уже шла речь выше. Оно основывается на экономико-финансо­вых потребностях банковской деятельности, и формирует оцен­ку эффективности и объективности правовых норм и в значитель­ной степени корректирует общие деловые обычаи страны. В дан­ной работе не представляется возможным подробно рассмотреть этот источник, но необходимо помнить, что практика примене­ния или неприменения тех или иных правовых норм в основном зависит от правового мышления.

2. Общими признаками банковского правового регулирования являются:

а)    многоуровневый   характер   регулирования,    80%   которого приходится на подзаконные нормативные акты;

б) противоречивость многих нормативно-правовых актов;

в)   наличие нормативных актов, принятых в дорыночные вре­мена;

г) динамика правового регулирования;

д)     отсутствие    официальных    источников    или    официальной публикации многих ранее изданных источников.