Глава 2. ИНТЕРНЕТ И ПРАВО ВИРТУАЛЬНОГО ПРОСТРАНСТВА: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
Авторское право - И.М. Рассолов Право и интернет


§ 1. Общая концепция Интернета в свете теории права

Процессы глобализации, новые экономические и социальные реалии наступившего тысячелетия не требуют "отбросить все старое" и создавать в области права все заново, конструировать новейшие понятия, опираясь лишь на сиюминутный опыт, либо слепо копировать западные модели. Напротив, "плодотворное осмысление фактов современной действительности может быть достигнуто на основе достижений мировой правовой культуры, фундаментальных научных ценностей, выработанных интеллектом и талантом специалистов многих поколений на основе трудной практики, в труде, порой в нелегкой борьбе, в столкновении интересов и разных подходов" <1>.

<1> Алексеев С.С. Частное право. С. 60-61.

Академик В.С. Нерсесянц считает, что с неологической точки зрения история юридической науки - это история новых понятий права и формирующихся на их основе новых юридических теорий, новых концепций права и государства <1>. И в этом смысле для развития полноценного юридического знания момент новизны должен быть непременно тесно связан с моментом преемственности. Поэтому новая концепция или категория права должна возникать и развиваться лишь на основе старого (всей совокупности прежних юридических знаний) как познавательно более глубокая, более содержательная и более адекватная форма постижения права и государства. Новое понятие права не перечеркивает прежние понятия права и соответствующие теории, а "диалектически "снимает" их, т.е. преодолевает ограниченную и устаревшую познавательную форму... и вместе с тем удерживает их теоретико-познавательный смысл и итоги" <2>.

<1> См.: Нерсесянц В.С. Преемственность и новизна в развитии общей теории права и государства // Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. С. 16.

<2> Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 16.

Поэтому новая концепция интернет-права как комплексного института строится с учетом тех понятий, категорий, которые уже выработаны юридической наукой, вместе с тем дополняет и расширяет понятийный аппарат общей теории права и государства, а также отраслевых юридических наук (в первую очередь информационного, гражданского, уголовного и конституционного права). Сам процесс формирования новых научных направлений и правовых дисциплин является естественным и плодотворным направлением модернизации юриспруденции, существенным показателем ее соответствия современному уровню общенаучных достижений и ее способности к дальнейшему развитию.

Предпринятый анализ позволяет нам говорить о существовании в современной теории права таких новых понятий, как "Интернет" и "право виртуального пространства", и исследовать само интернет-право как учение об Интернете в сфере права и как учение о праве виртуального пространства. Но если это правомерная постановка новых проблем теории права, то тогда, естественно, возникает ряд серьезных принципиальных вопросов. Удовлетворяют ли существующие определения и характеристики права ученых и специалистов, занимающихся многообразными правовыми аспектами Интернета? Как необходимо понимать в теории права сам термин "Интернет", его цели, подходы к регулированию и сорегулированию сетей, их функционированию, а также в чем состоят проблемы, связанные с появлением мировой инфраструктуры информации? Как в этом свете необходимо трактовать в правовой теории термин "право виртуального пространства" и как это пространство сегодня воздействует на общую концепцию развития права и его реализацию в Интернете?

Не ответив на эти и многие другие вопросы, трудно будет говорить об интернет-праве как о всеохватывающем комплексном институте и новой правовой теории, двигающей вперед многие положения юридической науки и выводящей ее (когда это нужно и целесообразно для нашего общества) из узконациональных, формализованных рамок. Право в этом смысле увязывается с Интернетом, с его структурой и функционированием, при этом оно трактуется как информация и обретает новое самовыражение в виде права виртуального пространства (как одна из частных теорий права). Неслучайно в ст. 5 Федерального закона от 27 июля 2006 г. "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информация рассматривается как объект именно правовых отношений, а п. 3 ст. 12 данного Закона впервые в России на уровне высшего акта федерального значения определяет одним из направлений государственного(!) воздействия в сфере применения информационных технологий "создание условий для эффективного использования в Российской Федерации информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе и "Интернет" и иных подобных информационно-телекоммуникационных сетей". Итак, потребовалось немало времени и подготовительной работы, для того чтобы правовые проблемы информационно-коммуникационных сетей (по сути, Интернета) стали актуальными и значимыми для Российского государства.

В целях предпринятого анализа следует охарактеризовать общую концепцию Интернета в теории права, так как без этого трудно будет исследовать проблемы права виртуального пространства и практические аспекты правового регулирования интернет-отношений (в области заключения сделок, оказания финансовых и иных услуг, борьбы с правонарушениями в Интернете и др.).

Исследование показало, что в теории права общая концепция Интернета пока детально не рассматривалась. Ее отдельные положения исследовались в основном в рамках информационного права, и то в контексте общей теории информации, информатизации и защиты информации <1>.

<1> См., например: Мальцев Г.В. Развитие управления и право: взгляд в будущее // Влияние научно-технического прогресса на юридическую жизнь. М., 1988. С. 43 - 57; Бачило И.Л. Информационное право. Роль и место в системе права Российской Федерации. С. 5 - 14; Копылов В.А. Информационное право. С. 232 - 250.

Отталкиваясь от этих исходных теоретических положений, в настоящее время Интернет с точки зрения права можно определять по-разному: как "всемирную сеть сетей", как "новое средство получения всеохватывающей информации" (в том числе и правовой), как "мировую бесконечную консервацию", как "глобальное объединение компьютерных сетей и информационных ресурсов, не имеющих четко определенного собственника и служащих для интерактивного соединения (коммуникации) физических и юридических лиц" <1>. В то же время сегодня в науке выработано достаточно большое количество определений Интернета, где описывается это глобальное явление - феномен конца XX в., который, безусловно, благотворно воздействует на традиционные способы коммуникаций современных обществ и способствует их развитию.

<1> Эти выражения приведены в решении Верховного суда США от 11 июня 1996 г., аннулировавшего Communication Decency Act - один из первых серьезных нормативных актов, посвященных правовому регулированию содержания информации в сетях. См.: Aiifderheide P. A. Communications Policy and the Public Interest: The Telecommunications Act of 1996. N.Y., 1999.

В частности, опираясь на эти определения, сегодня можно констатировать, что Интернет в свете теории права и информационного права - это прежде всего новое пространство человеческого самовыражения и общения; международное пространство, пересекающее любые границы; децентрализованное пространство, которым никакой оператор, никакое государство полностью не владеет и не управляет. Наконец, Интернет представляет собой разнородное (гетерогенное) пространство, где каждый может свободно действовать, высказываться и работать (говоря образным языком - пространство "разума и свободы").

С другой стороны, с точки зрения представленного выше механизма правового регулирования интернет-отношений Интернет сегодня есть также инфраструктура социального регулирования <1>. У Интернета есть свои специалисты, собственные правила функционирования, язык, сетевая культура. Но надо заметить, что такая инфраструктура не создается сама по себе. Она существует для поддержки определенных видов человеческой деятельности, включая и информационно-правовую. Через Интернет реальные лица (физические и юридические), располагаясь в разных точках планеты, ведут реальную работу (т.е. обмениваются информацией, заключают сделки, пересылают документы, создают блага, знакомятся и т.д.). Правовые и иные социальные нормы, регулирующие их поведение, одинаково применяются ко всем субъектам (участникам) интернет-отношений, в том числе и к иностранным гражданам. И поэтому, как показал анализ последних зарубежных докладов по Интернету, проведенный автором, многие специалисты, во Франции например, отмечают, что Интернет не может действовать без правовой регламентации. Интернет в этом смысле необходим всем (и юристам в том числе) и не ставит под сомнение концептуальные основы современного права <2>.

<1> В связи с внутренним строением Интернета исследование инфраструктуры социального регулирования предполагает не просто дифференциацию данной инфраструктуры, а анализ сложившихся объективно, обусловленных внешних факторов построения этой структуры, выраженной в устойчивой модели нормативно-организационного воздействия. Инфраструктура предстает главным образом в виде организационного базиса или скелета регулирования, особого построения устойчивых нормативно-организационных форм. См. об этом: Алексеев С.С. Теория права. С. 32.

<2> См., например: Rapport du groupe preside par Mileo Thierry: Les reseaux de la societe de l'information. P., 1996; Rapport du groupe preside par Lasserre Bruno: L'Etat les technologies de information. Vers une administration a acces pluriel. P., 2000.

В то же время сети Интернета при ненадлежащем их использовании могут содержать угрозу правовому положению граждан; они порой ломают традиционные общественные (публичные) и частные устои жизни и в конечном счете ставят сложные проблемы перед западными демократиями, а также Россией, Союзом Беларуси и России и СНГ. Так, Комитет министров ОБСЕ 7 декабря 2004 г. принял специальное решение о противодействии использованию сети Интернет в террористических целях. В нем обращено внимание на то, что террористы используют сеть Интернет в следующих целях: вербовка потенциальных членов; сбор и перевод денежных средств; организация террористических актов;  продвижение террористических идей,  используя пропаганду.

Совет министров ОБСЕ признал необходимым активизировать сотрудничество экспертов ОБСЕ с Интерполом, Советом Европы для выработки мер по противодействию указанным деяниям.

Мы уже отмечали выше, что Интернет как новое информационное явление и пространство не может существовать без права. И это бесспорное заключение. В работе С.С. Алексеева "Теория права" в разделе "Право в генезисе общества" дается весьма удачный, на наш взгляд, термин "неразвитое право", который указывает на то поле, где право "не раскрылось, не развернуло свои свойства как самостоятельного и "сильного" нормативного социального феномена, играющего свою особую роль" <1>. Такую характеристику можно дать и праву виртуального пространства, которое находится в процессе своего формирования. Это объясняется, на наш взгляд, тем, что в интернет-сфере социальное пока неотделимо от природного, естественного, а порой и стадного.

<1> Алексеев С.С. Указ. соч. С. 71.

В связи с этим в теории права уже сегодня возникли многочисленные проблемы, которые предстоит решать ученым в ближайшее время. Среди них проблемы более четкого определения источников права, уточнения характера действия права в пространстве и по кругу лиц, повышения уровня правосознания, профессиональной этики и качества поведения субъектов права, более детальной разработки категорий и понятий отраслей права и т.д. Все они пока не находят должного научного осмысления, и поэтому их разработка относительно Интернета необходима. Вместе с тем она сталкивается со значительными трудностями.

Успех и безудержное развитие Интернета заставляет и теоретиков права, и практиков ставить вопрос закрепления для него определенных правил функционирования (и, прежде всего, законодательного характера). Уже сегодня, на первых порах, можно было бы принять специальное международное соглашение об Интернете, которое разрешило бы многие противоречия. Первым шагом на пути к объединению позиций в отношении правового регулирования этой среды можно считать Декларацию о свободе обмена информацией в Интернете, принятую на 840-м заседании Комитета министров Совета Европы 28 мая 2003 г. Основной целью подписанного документа является достижение необходимого баланса между сетевой свободой слова и информации и другими правами, гарантированными Конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. <1>, среди которых защита детей, борьба с киберпреступностью, охрана авторских прав. В Декларации провозглашаются семь основных принципов, согласно которым следует подходить к проблемам, касающимся информации в электронной среде.

<1> СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2143.

Документ предписывает государствам - членам Совета Европы:

-     не  накладывать  дополнительных  ограничений   на  содержание  информации   в Интернете;

-     поощрять саморегулирование или совместное регулирование (сорегулирование) распространения информации в Сети;

-    отказаться    от   предварительного   государственного    контроля   в   Интернете: воздержаться от использования блокировок и фильтров, которые препятствуют доступу к информации, кроме фильтров, установленных для наиболее уязвимых групп населения
(например, ограничение доступа для детей к некоторым интернет-сайтам, особенно в доступных местах, таких, как школы или библиотеки);

-  воздержаться от использования регистрационных схем,  которые ограничивают оказание услуг через Интернет (например, создание и развитие индивидуальных веб-сайтов   не   должно   становиться   объектом   какого-либо   лицензирования   или   других дополнительных требований подобного рода);

-  убрать препятствия, затрудняющие доступ к информации, содержащейся в Сети, или   создание,   функционирование   интернет-сайтов   для   отдельных   слоев   общества (например, пенсионеров, малоимущих);

-  не обязывать провайдеров проводить мониторинг всей информации, проходящей через их сервер;

-  гарантировать пользователям право на анонимность.

Следует, однако, подчеркнуть, что требования Декларации в каждом конкретном случае должны согласовываться с национальным законодательством, требованиями национальной безопасности, соображениями территориальной целостности и иными ценностями государств.

13 мая 2005 г. Комитет министров Совета Европы принял еще один основополагающий документ - Декларацию о правах человека и верховенстве права в информационном обществе, которая подтверждает, что все права, закрепленные Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, полностью сохраняют свое действие и актуальность в информационном веке и должны быть соблюдаемы, несмотря на новейшие технические средства и достижения. Декларация вводит важный принцип информационного права, который может быть сформулирован так: все, что запрещено офлайн, должно быть запрещено онлайн, и наоборот, все, что разрешено офлайн, должно быть разрешено онлайн. Свобода слова, информации и общения должны одинаково уважаться в виртуальном и невиртуальном пространстве и не должны подвергаться другим ограничениям, кроме предусмотренных в ст. 10 Конвенции, только потому, что общение осуществляется в цифровой форме.

Помимо этого документ устанавливает, что данные о трафике электронных сообщений и само их содержание полностью подпадают под действие ст. 8 Конвенции (право на неприкосновенность частной жизни) и не должны быть никак ограничены, кроме случаев, предусмотренных в данной статьей. Поэтому при любой обработке персональных данных должно соблюдаться право на неприкосновенность частной жизни. Исходя из этого, представителям частного сектора рекомендуется обратить особое внимание на следующие вопросы: сбор, обработка и мониторинг данных о трафике; контроль личной переписки через электронную почту или другие формы электронной коммуникации; право на неприкосновенность частной жизни на рабочем месте; камеры видеонаблюдения; биометрическая идентификация; вредоносные программы (malware), в том числе спам; сбор и использование генетических данных и генетическое тестирование.

Если анализировать дальнейшие пути для выработки возможно более объемного акта не только в рамках ЕЭС, но и для других стран, то здесь возникают многочисленные вопросы. Кто это соглашение станет разрабатывать и кто будет фиксировать правила пользования в Сети? В каких условиях и насколько эффективно указанные правила будут применяться? Думается, что ответы на эти и многие другие вопросы отныне не могут больше быть прерогативой только узкого круга экспертов. Они должны обсуждаться разносторонними специалистами и практиками и стать предметом серьезного научного анализа. На наш взгляд, эти вопросы не только юридического или политического плана, а гораздо масштабнее, так как ответы на них во многом определят развитие мирового сообщества на будущие годы. И не случайно некоторые правительства зарубежных стран, таких, как Китай, Северная Корея, Куба, Иран, Зимбабве, Туркменистан, Узбекистан, опасаются этого нового способа информационного обмена <1>.

<1> Например, турецкий Закон о телекоммуникациях 2002 г. дает Правительству страны широкие возможности для контроля над местными интернет-провайдерами и владельцами сетевых СМИ. Этот акт высшей государственной власти предусматривает ощутимые наказания за распространение ложных сведений в Сети - от крупного штрафа до тюремного заключения. По Закону открытие нового сайта должно сопровождаться одобрением органа Правительства, причем предварительно владельцам информационных ресурсов следует представить печатную копию веб-сайта на его рассмотрение.

Следует подчеркнуть, что ученые стран Западной Европы уже на протяжении многих лет осуществляют анализ правовых аспектов информационной среды Интернета. Многочисленные рапорты и отчеты, касающиеся электронных сетей, права и Интернета, подготовленные по просьбе государственных властей, в полном объеме опубликованы во Франции, Бельгии, Германии, США и Великобритании. Такая работа ведется постоянно. Ее цель - изучение динамики функционирования и развития Интернета как нового способа коммуникаций в мире и средства правового и этического воздействия на людей. Думается, что подобная аналитическая работа с привлечением широкого круга ученых и специалистов, юристов тоже должна регулярно осуществляться и в России, и в странах СНГ. И это неизбежно, поскольку наш рынок как неотъемлемая часть общего мирового рынка товаров и услуг уже сегодня сталкивается с острой потребностью в услугах Интернета и терпит существенные убытки из-за отсутствия научно обоснованного и гибкого правового регулирования интернет-отношений в обществе. Необходимо также как можно скорее выработать концепцию информационного развития Российской Федерации в сфере Интернета в рамках российско-белорусского союза, ЕврАзЭС. Имеющихся программных актов в этой сфере информатики и технологий явно недостаточно, а специальных документов, посвященных Интернету, вообще нет.

Однако следует отметить, что некоторые позитивные шаги в этом направлении уже предприняты как законодательными, так и исполнительными органами власти <1>. Как мы уже упоминали ранее, Государственная Дума 18 мая 2000 г. провела слушания "О правовом регулировании сети Интернет в Российской Федерации", где были поставлены и обсуждены многие правовые аспекты функционирования Интернета в обществе и выработаны общие идеи интернет-права. 29 января 2008 г. Комиссия Совета Федерации по информационной политике рассмотрела проект модельного закона "Об Интернете".

<1> См., например, Федеральную целевую программу "Электронная Россия (2002 -2010 годы)", утв. Постановлением Правительства РФ от 28 января 2002 г. N 65, Доктрину информационной безопасности Российской Федерации от 9 сентября 2000 г., Соглашение между странами СНГ о сотрудничестве в борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации от 1 июня 2001 г., Соглашение о свободном доступе и порядке обмена открытой научно-технической информацией государств - участников СНГ от 11 сентября 1998 г. См. также: Соглашение между странами СНГ о сотрудничестве в области информации от 9 октября 1992 г. //Бюллетень международных договоров. 1993. N 10.

Нет сомнения, что широкий круг специалистов и потребителей услуг сети Интернет желал бы иметь более ясное представление о возможностях развития этих правовых средств регулирования Интернета, которыми располагает Россия и наши партнеры в странах СНГ и "Большой восьмерке". Основное их внимание касается защиты (охраны) прав и свобод индивидов, а также общественного порядка, с одной стороны, и защиты интересов потребителей - с другой.

Обобщение зарубежного опыта показывает, что за границей в настоящее время активно обсуждаются указанные проблемы. Такие обсуждения, осуществляющиеся в значительной степени по инициативе североамериканских стран (США и Канада), определяют правила поведения в цифровых сетях, чтобы защищать идеи общепризнанных прав и свобод человека и гражданина в Сети. Российской Федерации также следует принять активное участие в этом мировом обсуждении, для того чтобы это пространство не было организовано только по строгой экономической логике.

Основным смыслом работы в этой сфере является стремление сделать так, чтобы новый мир коммуникаций, который рождается буквально на наших глазах, стал источником всеобщего обогащения, роста и обмена информацией между народами, сопровождался динамизмом развития предприятий, рынков товаров и услуг. Однако при этом должны соблюдаться правовые, нравственные и иные положения, включая защиту прав и свобод человека и гражданина. С экономической глобализацией должны соотноситься правовые, политические и этические выборы, иллюстрирующие тип современного общества, отношения между различными субъектами информационного обмена, а в конечном счете - вся иерархия ценностей, которую мы желаем видеть в виртуальном пространстве. Речь идет о том, чтобы доказать способность нашего общества представлять себя в будущем, учитывая мировое культурно-правовое разнообразие и свою приверженность идее защиты прав и свобод человека.

Однако с позиций теории права возникает закономерный вопрос: что может сделать в этом отношении Российская Федерация как субъект интернет-отношений?

Думается, что в ближайшее время необходимо провести в Государственной Думе, а также в Общественной палате новые слушания по проблемам правового регулирования сети Интернет, обсудить и принять четыре методологических постулата:

1)   исключительно национальный и государственный подход к Интернету  будет иллюзорен, обманчив и в конце концов ни к чему серьезному не приведет;

2)   не существует единственного (единого) средства или решения, чтобы ответить на вопрос разумного контроля за содержанием информации в электронной среде Интернета. Правовое   регулирование   интернет-отношений   должно   сочетаться   с   общемировым
договорным, консенсуальным, педагогическим, информационным и иными подходами. Эти подходы соответствуют социологии Сети и отвечают эффективно на ее требования;

3)        в связи с этим последовательные и согласованные действия разных стран в сфере Интернета будут более эффективными. Нестабильность в пользовании Сети и уязвимость информационных   технологий   приводят   к   трудностям   в   выработке   и   овладении
необходимыми юридическими средствами регулирования, в определении категорий всего юридического    инструментария,    позволяющего    гарантировать    соблюдение    прав    и основных свобод личности и общественного порядка на той или иной национальной территории.     Следовательно,     России     предстоит     в     короткий     срок     понять     и проанализировать характер эволюции рассматриваемого нового сегмента рынка;

4)    наконец,   вся   наша   политика   в   этой   сфере   должна   ориентироваться   на положительное  наступательное общемировое развитие  (т.е.  на скорейшее внедрение нашего национального сервиса в систему Интернета, вместо того чтобы противиться
внедрению новейших информационных технологий в общественную и правовую жизнь).