ГЛАВА 16. ПРАВОВОЕ ОБСЛУЖИВАНИЕ АДВОКАТОМ СФЕРЫ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ И ЗАЩИТА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА - Страница 2
Адвокатура - М.Б. Смоленский Адвокатская деятельность

 

16.2. Характерные виды юридической помощи оказы­ваемой адвокатом субъектам   предпринимательства

Полный перечень видов правовой помощи представил бы собой обширное исследование, и объем его составил бы не один том. Перед нами такая задача не стоит, и поэтому мы остановимся на наиболее характерных видах юридической защиты. К ним можно отнести:

 

 

  1. Представление интересов клиента в связи с его пред­принимательской деятельностью в судебных органах.
  2. Подготовку правовых заключений по стратегичес­ким направлениям деятельности субъекта предпринима­тельства.
  3. Юридические услуги по составлению договоров и сопровождению сделок.
  4. Участие и проведение переговоров с контрагентами клиента.
  5. Участие в приобретении клиентом прав на управле­ние субъектом предпринимательской деятельности.
  6. Участие в выборе организационно-правовой формы создаваемых субъектов предпринимательской деятельности.
  7. Представление интересов клиента в налоговых органах.
  8. Представление интересов субъектов предприниматель­ства в отношениях с правоохранительными органами.

 

Перечисленные виды, на мой взгляд, являются наибо­лее часто применяемыми. Причем первый вид нами уже рассмотрен ранее в других главах настоящего курса, и повторно останавливаться на нем нет смысла. Отметим только, что это один из основных и наиболее важных видов деятельности адвоката.

Теперь более подробно рассмотрим остальные виды.

Подготовка правовых заключений    по стратегичес­ким направлениям деятельности субъектов предпри­нимательства.

Данный вид деятельности при его кажущейся простоте несет в себе сложную юридическую конструкцию, т.к. стра­тегическое направление в работе субъекта предпринимательства является жизненно важным для деятельности и развития субъекта. Такое правовое заключение требует проведения детального анализа как самой деятельности, так и всей имеющейся документации, и выработки этапов (или рубежей) решения поставленной задачи.

При принятии подобного поручения адвокату необхо­димо юридически грамотно изложить вопросы, постав­ленные заказчиком, и если это необходимо для уяснения задачи, добавить свои. Это позволит сделать правовую проблему понятной клиенту. Все вопросы следует изло­жить письменно. Далее необходимо подробно описать правовую ситуацию по каждому вопросу на момент со­ставления документа с обязательной ссылкой на норма­тивные акты и закончить ответ на вопрос рекомендацией об образе действия по данному вопросу.

Заканчивать правовое заключение необходимо выво­дом по существу проблемы в целом.

Подготовка подобных заключений позволит субъекту предпринимательства получить полное представление о правовой проблеме, путях ее разрешения или необходи­мости прекратить работу в этом направлении, если она идет в разрез с действующим законодательством.

В случае изменения ситуации на правовом поле, пись­менное заключение может стать основой в разработке нового стратегического направления.

Юридические услуги по составлению договоров   и сопровождению сделок, претензионная работа.

Данный вид юридической помощи в сфере предприни­мательства с полным основанием можно считать одним из основных и наиболее важным видом деятельности ад­воката, т.к. огромное количество норм гражданского за­конодательства связано с порядком заключения и испол­нения сделок.

Для их осуществления необходимо грамотно подгото­вить проекты договоров и организовать юридическое со­провождение порядка их исполнения договаривающими­ся сторонами и ведения необходимой для этого докумен­тации (как приложения к договорам).

Образцы подобных договоров существуют в системах «Консультант плюс» и в других компьютерных програм­мах, на дискетах и других носителях информации, а так­же в виде отдельных изданий.

Но механическое использование образцов договоров без учета особенностей финансово-хозяйственной деятельности клиента, без учета сложившейся практики приведет к неисполнению условий договора, убыткам или к нару­шению действующего  законодательства.

В первую очередь при совершении сделок необходимо принимать во внимание, вправе ли юридические лица определенной организационно-правовой формы заключать те или иные сделки и имеют ли они право осуществлять виды деятельности, предусмотренные в заключаемом до­говоре, т.е. например, право оперативного управления основными фондами не дает права на их продажу.

Следующей особенностью являются обязательные тре­бования законодательных и нормативных актов о нали­чии соответствующих лицензий на занятие соответствую­щей деятельностью и совершение определенных сделок. Их наличие или отсутствие необходимо проверить до со­ставления договора, и если деятельность требует лицен­зии, а ее нет, то необходимо ее получить. Сроки получе­ния лицензии могут затруднить исполнение договорных обязательств или вообще сделать их невозможными.

Лицензия необходима, как правило, на банковскую деятельность, страхование, строительные работы, произ­водство спирта и др.

При заключении договоров следует уделять внимание полномочиям представителей контрагента на заключение данной сделки и их правильному оформлению.

Нередко возникает вопрос, имело ли право должност­ное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное лицо на момент совершения сделки те или иные должно­стные обязанности, требуется ли на совершение сделки согласие других органов управления юридического лица (общего собрания акционеров (участников), совета ди­ректоров). С этой целью необходимо истребовать у контр­агентов учредительные документы, из которых можно сделать вывод, какие должностные лица вправе заклю­чать сделки без доверенности и требуется ли согласие других органов управления контрагента на заключение сделки. Целесообразно проверить наличие приказа о на­значении или избрании должностного лица контрагента, для подтверждения его полномочий и срока их действия.

Следует обращать особое внимание, когда договор под­писывает лицо, действующее по доверенности. Из содер­жания доверенности должно следовать, что представи­тель имеет право на совершение указанной сделки. Кро­ме того, следует учитывать, что, согласно п. 2 ст. 188 ГК РФ, лицо, выдавшее доверенность, вправе в любое время отменить доверенность, но не всегда может забрать ста­рую, и нельзя исключать случаи, когда к моменту подпи­сания представителем контрагента договора доверенность, на основании которой он действует, может быть уже от­менена.

Важным фактором исполнения договора является мес­то и порядок рассмотрения судебных споров, связанных с заключением и исполнением договора, который в слу­чае возникновения конфликта позволит обеспечить наи­более эффективную защиту интересов клиента.

Применительно к рассмотрению дел, в которых сторо­нами в процессе являются юридические лица или граж­дане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке, спо­ры могут рассматриваться в арбитражном суде, в третей­ском суде или международном суде. И очень большую роль играет место этого разбирательства.

Если спор происходит не по месту нахождения клиен­та, то сильно возрастают накладные расходы и отсут­ствует фактор  «родных стен», что иногда немаловажно.

При подготовке проектов договоров надо также учи­тывать особенности не только гражданского, но и других отраслей права, например, законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства, требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтер­ского учета. Игнорирование данных положений может привести клиента к серьезным финансовым потерям, ко­торых можно было бы порой избежать путем незначи­тельного изменения условий заключаемых договоров, из­менения характера сделки или" даже отказа от нее, если риск велик.

Указанные финансовые потери могут быть вызваны применения финансовых санкций со стороны налоговых органов, органов валютного контроля и других контро­лирующих органов.

При заключении сделки особое внимание следует об­ращать на возможность оптимизации налогообложения, если это возможно.

Пристальное внимание следует уделить порядку ис­полнения условий договора, т.е. процедуре рубежного контроля, (сроки, время и место составления актов при­ема-передачи товаров или работ, отражение качества и количества поступившего товара и т.д.).

Ошибки могут часто возникать, когда платеж или от­грузка товаров производится третьим лицом за контрагента, либо по указанию контрагента клиент осуществ­ляет платеж или отгрузку товаров третьему лицу, и в иных случаях, когда в расчетах и приеме-передаче това­ров (работ, услуг) задействованы третьи лица, не являю­щиеся стороной по сделке, заключенной клиентом с кон­трагентом.

В связи с этим из содержания документов, подтверж­дающих факт оплаты и приема-передачи товаров (работ, услуг) по договору, должно следовать, по какому догово­ру (дополнительному соглашению) и какие товары (вы­полненные работы, услуги) были отгружены (выполне­ны) или оплачены и на основании какого письменного указания контрагента. Это избавит от трудностей и лиш­них финансовых потерь при исполнении договорных обя­зательств.

Участие и проведение переговоров с контрагентами клиента

Привлечение адвоката к участию в переговорах с кон­трагентами клиента по вопросу заключения соглашения (договора), порядка его выполнения и т.п. позволяет кли­енту получить правовую помощь непосредственно и сра­зу, что, естественно, поможет избежать ошибок и необ­ходимости их исправлять.

Привлеченному к переговорам адвокату необходимо за­ранее ознакомиться с имеющейся документацией, осуще­ствить ее правовой анализ и на его основе предоставить свои предложения.

В ходе ведения переговоров может возникнуть ситуа­ция, при которой необходимо затребовать от контраген­та дополнительную информацию или документы. При этом целесообразно отложить переговоры до сбора всей ин­формации, т.к. ее отсутствие может привести к ошибке. В целях ее исключения необходимо провести консульта­ции со специалистами и найти наиболее оптимальный вариант решения.

Для начала переговоров с клиентом необходимо опре­делить задачи, решения которых необходимо добиться в результате переговоров. Далее необходимо определить границы уступок, на которые можно пойти клиенту для получения результата, а также границы и принципиаль­ные позиции, которые должны быть неизменны при лю­бых условиях.

При достижении положительного результата перего­воров по достигнутым пунктам соглашения желательно оформить их письменно в виде протокола или предвари­тельного соглашения. Это придаст переговорам большую солидность и убедит контрагента в желательности дости­жения успеха переговоров вашим клиентом.

При ведении переговоров необходимо помнить о соблю­дении конфиденциальности, т.к. при этом могут использо­ваться конфиденциальные сведения, разглашение которых может быть во вред клиенту. До начала переговоров эти вопросы необходимо оговорить и, если возможно, заклю­чить письменное соглашение о конфиденциальности и неис­пользовании этой информации, если переговоры не закон­чатся подписанием соглашения по вопросам переговоров.

В соглашении о конфиденциальности должно быть оп­ределено, какие документы передаются для предваритель­ного изучения и как должно с ними поступить впослед­ствии.

Что следует понимать под термином «информация»? Обратимся к ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. № 4-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации».

Под термином «информация» могут пониматься сведе­ния об объектах интеллектуальной собственности, в час­тности, информация об объектах промышленной собствен­ности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), информация о секретах производства, новых решениях и технических знаниях (ноу-хау) и другая ин­формация о лицах, предметах, фактах, событиях, явле­ниях и процессах, ставшая известной стороне в ходе про­ведения переговоров.

Заключение подобных соглашений не дает гарантии неразглашения полученной в ходе переговоров инфор­мации, однако в случае использования данной информа­ции в ущерб клиенту факт заключения указанного со­глашения позволяет предъявить контрагенту соответству­ющие претензии, доказать сам факт передачи информа­ции контрагенту (его представителям) и поставить воп­рос в суде о причинении как материального, так и мо­рального  ущерба.

Участие адвоката в выборе организационно-право­вой формы создаваемых субъектов предприниматель­ской деятельности.

Выбор организационно-правовой формы создаваемого юридического лица имеет важное значения для всей его деятельности.

Следует определить условия создания данного юриди­ческого лица, роль, которая отводится клиенту в управ­лении данным юридическим лицом по отношению к дру­гим учредителям (или акционерам), а также цели его создания, вид деятельности и т.п.

Юридическое лицо может преследовать извлечение при­были в качестве основной цели своей деятельности (ком­мерческие организации) либо не иметь извлечения при­были в качестве такой цели и не распределять получен­ную прибыль между участниками (некоммерческие орга­низации).

Существуют определенные различия в правоотноше­ниях между учредителями при создании коммерческих организаций в форме хозяйственных обществ, наиболее распространенными из которых являются акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.

От выбора организационно-правовой формы будет за­висеть «вес» клиента при принятии решения. Если кли­ент обладает небольшой долей имущественных прав в ус­тавном капитале создаваемого юридического лица, целе­сообразно создавать не акционерное общество, а обще­ство с ограниченной ответственностью, поскольку п. 8 ст. 37 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» пре­дусмотрено, что решение общего собрания по некото­рым вопросам принимается участниками только едино­гласно, и от вашего клиента будет зависеть окончатель­ное решение, т.к. ваш клиент, имеющий даже незначи­тельный процент участия в обществе с ограниченной от­ветственностью, может блокировать принятие решения общего собрания по установленным вопросам.

Выбор такой организационно-правовой формы, как об­щество с ограниченной ответственностью, в отличие от акционерного общества, позволяет не осуществлять пос­ле государственной регистрации юридического лица пос­ледующую регистрацию проспекта эмиссии ценных бу­маг, а сразу приступить к работе, что в нашем довольно бюрократическом   государстве  немаловажно.

Однако при организационно-правовой форме в виде ак­ционерного общества облегчается процесс передачи имуще­ственных прав, удостоверенных акциями, между акционе­рами, а также с участием третьих лиц, поскольку данная передача также не требует государственной регистрации изменений в учредительных документах, что имеет свои плюсы.

Одним из основных отличий такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной ответ­ственностью, от акционерного общества является возмож­ность выхода участника ,из состава данного общества и истребования части имущества общества, соответствую­щей его доле в уставном капитале.

В зависимости от целей и задач по оптимизации нало­гообложения могут также создаваться организации, имею­щие определенные организационные особенности, напри­мер, организации, имеющие в штате работников-инвали­дов, созданные общественными организациями инвалидов, отвечающие критериям субъекта малого предприниматель­ства для перехода на упрощенную систему налогообложе­ния, учета и отчетности, а также в ряде других случаев.

Следует также определить место регистрации юриди­ческого лица, т.к. иногда создание предприятий в оф­шорной зоне помогает минимизировать налогообложение.

Любая организационно-правовая форма юридического лица имеет как свои минусы, так и свои плюсы.

Их все необходимо исследовать и представить клиенту объединенный правовой и экономический анализ, т.е. к данной оценке необходимо подключить специалиста в об­ласти экономики.

Представление интересов клиента адвокатом в налоговых органах.

С принятием Налогового кодекса значительно расши­рились права налогоплательщика. Налогоплательщику дано право поручать представление своих интересов упол­номоченным представителям — как юридическим лицам, так и физическим. Для адвокатуры этим открыто об­ширное поле деятельности.

С налогоплательщиком необходимо заключить дого­вор о представлении его интересов в качестве уполномо­ченного представителя. Наличие в этом качестве адвока­та позволяет налогоплательщику избежать ряда ошибок, совершаемых им на первоначальном этапе проверки, и выработать правильную правовую позицию по вопросам, поставленным налоговыми органами.

Услуги, связанные с представлением интересов заказ­чика, оказываемые адвокатом в качестве уполномоченно­го представителя, могут осуществляться в форме:

 

 

  • правового анализа налоговых ситуаций, которые возникают у клиента при осуществлении им финансово-хозяйственной деятельности;
  • дачи консультаций по вопросам налогообложения;
  • оптимизации налогообложения путем выбора соот­ветствующих видов договорных отношений с контраген­тами (как при заключении договора, так и с помощью изменения условий уже заключенных договоров), наибо­лее выгодного определения состава затрат,  включаемых в себестоимость, а также с помощью определения спосо­бов ведения бухгалтерского учета, позволяющих законно уменьшить налогооблагаемую базу,  или иными способа­ми;
  • осуществления защиты и представления интересов заказчика (клиента) в отношениях с налоговыми органа­ми (таможенными органами,  органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о  налогах и сборах.

 

Это краткий и далеко не полный перечень услуг, ко­торые адвокат может предложить предпринимателям в этой сфере. При осуществлении данной деятельности не­обходимо параллельное привлечение для консультаций специалиста, бухгалтера, сведущего в вопросах налого­обложения, или аудитора.

Представление адвокатом интересов субъектов предпринимательства в их отношениях с правоохранительными органами

В этом параграфе мы рассматриваем вопросы порядка взаимодействия с правоохранительными органами на ста­дии проверок (т.е. до возбуждения, расследования уго­ловных дел).

Право различных правоохранительных органов на проведение проверок на предмет выявления уголовно на­казуемого деяния (в том числе и связанного с предпри­нимательской деятельностью) предусмотрено ст. 109 Уго­ловно-процессуального кодекса РСФСР, а также специ­альными нормами, регламентирующими деятельность тех или иных правоохранительных органов, например, За­кон РФ от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», Законом РФ от 18 ап­реля 1991 г. № 1026-1 «О милиции», Федеральным за­коном от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Правоохранительные органы осуществляют плановые и внеплановые проверки деятельности организаций, уч­реждений в целях выявления признаков преступлений в сфере экономики.

Такие проверки нередко связаны с изъятием из поме­щения организации, учреждения документации, а также иных носителей информации, что может существенно за последующую деятельность организации и даже создать реальную угрозу полного прекращения деятельности (на­пример, при изъятии в банках и других кредитных уч­реждениях содержащейся на электронных и других но­сителях информации о клиентах и информации об уче­те проводимых расчетов).

Необходимо предложить субъектам предприниматель­ства заключить договор, в соответствии с которым адво­кат принимает на себя обязательство по представлению интересов организации, в том числе и в ходе проверок, проводимых правоохранительными органами.

Деятельность адвоката на этой стадии особенно важна, поскольку его участие позволит клиенту избежать ряда ошибок, которые впоследствии будут трудноразрешимы.

Основную ответственность за деятельность организа­ции несут руководитель и главный бухгалтер. Это связа­но с тем, что именно эти лица, как правило, подписыва­ют документы, подготавливаемые в процессе финансово-хозяйственной деятельности организации, и владеют наи­более полной информацией о данной деятельности, в свя­зи с чем юридическая защита в первую очередь должна быть обеспечена именно этим лицам. В этих целях дан­ные договоры (соглашения) могут заключаться как от имени клиента, являющегося юридическим лицом, так и от имени конкретного физическою лица (руководителя организации, главного бухгалтера). При этом в первом случае адвокат будет выступать как представитель орга­низации, а во втором — как представитель конкретных физических лиц.

Право воспользоваться помощью адвоката на стадии проведения проверки подтверждено Постановлением Кон­ституционного суда РФ от 27 июня 2000 г., согласно которому не допускается ограничение права на досудеб­ных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда права и свободы лица существенно затрагиваются или могут быть затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием.

Если правоохранительные органы препятствуют до­пуску адвоката как уполномоченного представителя на проверку, то эти их действия классифицируются как гру­бое нарушение закона, существенно ограничивающее права лиц на защиту, и впоследствии, при производстве уго­ловного дела, указанные обстоятельства могут быть ис­пользованы как основание к признанию доказательств и сведений, полученных с нарушением закона, не имеющи­ми юридической силы. Они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказыва­ния обстоятельств по уголовному делу.

Основным нарушением, которое допускается правоох­ранительными органами при проведении проверок, яв­ляется совершение процессуальных действий, которые могут осуществляться только после возбуждения уголов­ного дела. Согласно уголовно-процессуальному законода­тельству, до возбуждения уголовного дела может произ­водиться лишь осмотр места происшествия.

 

Адвокату следует в первую очередь обратить внима­ние на:

 

  • оформление надлежащим образом полномочие дол­жностных лиц правоохранительных органов на проведе­ние проверки;
  • должностное положение лиц, проводящих провер­ку, их фамилии и место службы;
  • наличие соответствующих постановлений на прове­дение тех или иных действий (обыск, выемка и т.д.);
  • присутствие незаинтересованных понятых при про­ведении осмотра помещений, документов и предметов или выемки документов и предметов и составление протоко­ла, в который необходимо вписывать каждый документ отдельно, а в случае обнаружения нарушений их необхо­димо также вписать в протокол;
  • наличие, предоставление в случае выемки докумен­тов и предметов копии протокола, подписанного должно­стными лицами правоохранительного органа, понятыми и другими присутствовавшими лицами;
  • необходимость заявления ходатайства об изготов­лении копий с документов при их изъятии;
  • обязательность проведения осмотра и выемки в при­сутствии лица, в отношении которого проводится про­верка;
  • возможность отказа должностных лиц организации от дачи объяснений и показаний, согласно положениям ст.  51 Конституции РФ, предусматривающей, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

Выполнение этих условий позволит избежать ошибок, которые могут привести к неправильной правовой оцен­ке деятельности клиента и иметь серьезные последствия.