§ 5. Спеціальні питання відповідальності за співучасть у злочині

Крім проаналізованих загальних питань відповідальності співучас­ників злочину, виникає низка так званих спеціальних питань відпові­дальності за співучасть у злочині. До них належать: 1) співучасть у злочинах зі спеціальним суб’єктом; 2) провокація злочину; 3) ексцес виконавця; 4) невдале підбурювання або пособництво; 5) добровільна відмова співучасників. Розглянемо ці питання докладніше.

1. Співучасть у злочинах зі спеціальним суб’єктом. Поряд із за­гальним суб’єктом (ч. 1 ст. 18) чинний КК виокремлює і спеціального суб’єкта злочину (ч. 2 ст. 183), під яким розуміється фізична, осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності і при цьому разом із вказаними загальними ознаками має спеціальні (додаткові) ознаки, як-то: а) службова особа (у злочинах у сфері службової діяль­ності); б) військовослужбовець (у злочинах проти порядку несення військової служби); в) громадянин України (при державній зраді) та ін. Злочини зі спеціальним суб’єктом можуть учинюватися лише осо­бами, наділеними ознаками спеціального суб’єкта. Але при цьому виникає запитання: чи можлива співучасть у названих злочинах осіб, які не мають ознак спеціального суб’єкта? Відповідь на нього випливає зі змісту ст. 26 КК, яка не містить заборони співучасті у злочинах, що вчиняються лише спеціальними суб’єктами. Більше того, це положення розвивається у деяких статтях Особливої частини КК. Так, ч. 3 ст. 401 КК встановлює, що особи, не зазначені в цій статті, за співучасть у вій­ськових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу (розділ ХІХ «Про військові злочини»). Виходячи з викла­деного, можна зробити висновок про те, що у злочинах зі спеціальним суб’єктом можлива також співучасть осіб, які не є спеціальними суб’єктами. Вони, маючи ознаки загального суб’єкта, можуть виконува­ти функції організатора, підбурювача, пособника вчинення злочинів зі спеціальним суб’єктом. Зважаючи на це, дії співучасників указаних зло­чинів слід кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК, яка встановлює відповідальність за злочини зі спеціальним суб’єктом, а також за частинами 3, 4 чи 5 ст. 27 КК. Виконавцем же цього злочину може бути тільки особа, яка має ознаки спеціального суб’єкта.

Проте виникає питання щодо можливості співучасті в злочинах зі спеціальним суб’єктом у формі співвиконавства у випадках учинення злочинів, що характеризуються ускладненою формою об’ єктивної сторони, наприклад, перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними чи ображаючими особисту гідність потерпілого діями (ч. 2 ст. 365 КК), примушування давати показання із застосуванням насиль­ства або зі знущанням над особою (ч. 2 ст. 373 КК), погроза або на­сильство щодо начальника (ст. 405 КК) та ін. Таким злочинам прита­манне те, що їх об’ єктивна сторона має складений характер і дії (чи їх частина), які становлять зміст об’ єктивної сторони цих злочинів, мо­жуть бути вчинені разом зі спеціальним суб’єктом також суб’єктом, у якого немає спеціальних ознак.

Таким чином, при співучасті у зазначених злочинах співвиконав- цями фактично можуть виступати й суб’єкти, яким не властиві спеці­альні ознаки. Розв’язання цієї проблеми не одержало у правовій літе­ратурі та судовій практиці одностайного результату. В одних випадках при вчиненні вказаних злочинів допускається співучасть у формі спів- виконавства і пропонується кваліфікувати дії всіх осіб, які брали без­посередньо участь у вчиненні злочину лише за відповідною статтею Особливої частини КК, яка встановлює відповідальність за злочин із спеціальним суб’єктом (співвиконавство). В інших випадках стверджу­ється, що при співучасті співвиконавство в таких злочинах неможливо, а дії, що вчиняються особами, які не є спеціальними суб’єктами, слід розглядати як складну форму співучасті у злочині і кваліфікувати їх за відповідними статтями Особливої частини КК, а також за ст. 27 КК як організаторство, підбурювання, пособництво у вчиненні злочину зі спеціальним суб’єктом. Остання точка зору видається переконливішою, оскільки згідно з ч. 2 ст. 27 КК, а також відповідних статей Особливої частини КК виконавцем розглядуваних злочинів можуть бути тільки спеціальні суб’єкти. Участь же у вчиненні цих злочинів інших осіб, які не є спеціальними суб’єктами, не перетворює їх на останні, хоча вони фактично виконали певну частину об’ єктивної сторони злочину.

2.  Провокація злочину. Під провокацією злочину розуміються дії особи, яка підбурює (провокує) виконавця чи інших співучасників на вчинення злочину з метою його наступного викриття. Провокація зло­чину розглядається як співучасть у злочині, вчиненому спровокованою особою (наприклад, провокація крадіжки з послідовним викриттям ви­конавців). Мотиви і мета в особи, яка підбурює до злочину, й у виконав­ця, якого схилили шляхом провокації до вчинення злочину, можуть бути різними. Але це не виключає їх співучасті у цьому злочині. Чинний КК передбачає кримінальну відповідальність за провокацію хабара, тобто свідоме створення службовою особою обставин та умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабар (ст. 370 КК), як за самостійний злочин.

3.  Ексцес виконавця (вихід за межі задуманого). Цей процес має місце там, де виконавцем вчинені такі злочинні дії, що не охоплюва­лися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників. Як уже зазначалося (див. § 1 «Поняття та ознаки співучасті»), співучасники завжди діють умисно і спільно у вчиненні умисного злочину. Причому вони повинні бути обізнані щодо злочину, вчиненого виконавцем, а останній — щодо дій інших співучасників. Як правило, це виражаєть­ся в тому, що між співучасниками має місце угода на вчинення кон­кретного злочину. Отже, коли виконавець, вчиняючи злочин, виходить за межі цієї угоди, має місце ексцес виконавця, при якому інші співу­часники не бажають і свідомо не допускають учинення виконавцем цих злочинних дій.

Слід розрізняти два види ексцесу: кількісний і якісний. Такий його поділ певною мірою впливає на вирішення питання щодо кваліфікації дій виконавця та інших співучасників. Розглянемо ці види:

а) кількісний ексцес має місце там, де виконавець, учиняючи злочин, який був обумовлений (узгоджений) з іншими співучасниками, вчиняє однорідний злочин, але більш тяжкий. У цьому разі відповідно до дій виконавця один злочин — менш тяжкий — переростає в інший — більш тяжкий. Для цього виду ексцесу характерно те, що виконавець вчиняє однорідний злочин порівняно з тим, який був обумовлений з іншими учасниками, тобто тут учиняються дії однорідного характеру. Наприклад, співучасники домовилися вчинити крадіжку, а виконавець, проникши в житло, при заволодінні чужим майном застосовує насильство до потер­пілого, який випадково опинився на місці злочину, й учиняє при цьому розбій чи грабіж. У подібному випадку виконавець нестиме криміналь­ну відповідальність за фактично вчинений ним більш тяжкий (однорід­ний) злочин. Інші співучасники нестимуть відповідальність у межах угоди, що відбулася між ними (у даному разі за крадіжку);

б) якісний ексцес характеризується тим, що виконавець вчиняє не однорідний (або різнорідний) злочин, а зовсім інший, ніж був узгодже­ний із співучасниками. Останній вчиняється, так би мовити, на додаток до узгодженого змовою між співучасниками. Наприклад, співучасники задумали вчинити крадіжку, в процесі якої виконавець, проникши в житло, застав там господаря і, напавши на нього, вчинив убивство. За наявності — вчинення виконавцем двох різнорідних злочинів — кра­діжки і вбивства, за що він повинен нести кримінальну відповідаль­ність. Інші співучасники несуть відповідальність тільки за співучасть у крадіжці, тобто за той злочин, який охоплювався їх умислом (прямим чи непрямим).

Розмежування кількісного і якісного ексцесів виконавця, безпереч­но, має умовний характер, оскільки і при тому, і при іншому ексцесі за нього, тобто за фактично вчинені злочинні дії, несе кримінальну від­повідальність виконавець. Інші співучасники відповідають лише в межах угоди, що відбулась між ними, тобто за той злочин, який вони спільно узгодили.

Поняття «ексцес виконавця» і «ексцес співучасника» доволі близь­кі між собою. Під останнім у юридичній літературі розуміється ексцес не тільки виконавця, а й будь-якого співучасника — організатора, під­бурювача, пособника. Але цей погляд не враховує, що при ексцесі будь-який співучасник (навіть організатор, підбурювач, пособник), який його допускає, завжди при цьому виступає виконавцем злочину, оскільки саме він вчиняє дії (виконує функції виконавця), що утворю­ють об’єктивну сторону злочину, який і є ексцесом. Таким чином, правильніше й точніше вести мову не про ексцес співучасника, а про ексцес виконавця.

4.  Невдале підбурювання або пособництво має місце тоді, коли можливий (передбачуваний, потенційний) виконавець, якому підбурю­вач, пособник чи організатор пропонують спільно вчинити злочин, відразу ж відхиляє цю пропозицію. Наприклад, підбурювач умовляє особу вчинити вбивство за винагороду (вбивство на замовлення — п. 11 ст. 115 КК). Проте цей потенційний виконавець відхиляє його пропо­зицію. Мотиви такої незгоди не мають значення, бо головне те, що в таких випадках немає згоди на спільне вчинення злочину. Між діями підбурювача, пособника чи організатора й особою, яка одержала про­позицію вчинити злочин, немає причинного зв’язку, а отже, немає сумісництва дій, немає єдності умислу, внаслідок чого немає і спів­участі в злочині. Тому відповідальність за нормами КК про співучасть у таких випадках виключається і потенційний виконавець криміналь­ної відповідальності не несе. Що ж стосується організатора, підбурю­вача чи пособника, яким не вдалося схилити потенційного виконавця до вчинення злочину, вони повинні відповідати за готування до зло­чину, який вони бажали вчинити, тобто за ч. 1 ст. 14 і відповідної статті Особливої частини КК. Їх діяльність охоплюється поняттям «підшукування співучасників» або «змова на вчинення злочину» як різновид дій, що утворюють готування до злочину.

5. Добровільна відмова співучасників. У ст. 31 КК містяться умови добровільної відмови співучасників, що є розвитком однойменного ін­ституту при незакінченому злочині (ст. 17) з урахуванням особливостей співучасті в останньому. При цьому можливі два варіанти, коли спів­учасники звільняються від кримінальної відповідальності. Це добро­вільна відмова при незакінченому злочині: а) тільки виконавця і б) тільки організатора, підбурювача чи пособника. Добровільною відмовою при незакінченому злочині є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на нього, якщо при цьому вона усвідом­лювала можливість доведення злочину до кінця (ч. 1 ст. 17 КК).

При добровільній відмові виконавця (співвиконавця) від доведен­ня злочину до кінця він не підлягає кримінальній відповідальності на підставі ч. 2 ст. 17. Навпаки, інші співучасники злочину — організатор, підбурювач, пособник, які ще до початку вчинення злочину виконавцем уже виконали свої функції співучасників, підлягають кримінальній відповідальності за готування до злочину чи замах на нього, тобто відповідають за ту стадію вчинення злочину, на якій виконавець доб­ровільно відмовився від доведення його до кінця.

Добровільна відмова організатора, підбурювача чи пособника, коли вони виконали свої функції співучасників (і виконавець при цьому не відмовляється від вчинення злочину), можлива тільки за таких умов:

а) якщо між їх діями і злочином, який мав учинити виконавець, є пев­ний розрив у часі; б) коли вони своїми активними діями втручаються у розвиток причинного зв’язку між своїми діями і злочином виконавця; в) якщо внаслідок таких активних дій співучасників злочин виконавця було відвернено. Активні дії з боку співучасників (організатора, під­бурювача, пособника) щодо відвертання злочину можуть полягати:

а) у своєчасному повідомленні відповідних органів державної влади про злочин, що готувався або вчинювався; б) у позбавленні виконавця фізичної можливості вчинити злочин (наприклад, шляхом його зв’язування, позбавлення волі, застосування насильства та ін.). Добро­вільна відмова пособника може виявитися в ненаданні ним засобів чи знаряддя вчинення злочину або в неусуненні перешкод цьому. Але в усіх випадках для наявності добровільної відмови співучасників по­трібно, щоб унаслідок їх активних дій злочин, що готувався чи вчиню­вався, було відвернено. За такої добровільної відмови співучасники (організатор, підбурювач чи пособник) звільняються від кримінальної відповідальності на підставі ч. 2 ст. 31 КК. На відміну від цього ви­конавець (чи співвиконавець) на підставі ч. 3 ст. 31 КК повинен нести кримінальну відповідальність за готування до злочину або замах на нього, тобто за ту стадію вчинення злочину, на якій його суспільно небезпечне діяння було перервано або припинено.