1. Поняття і свобода договору

1. Поняття "договір" вживається в кількох значеннях. Насамперед, договір належить до юридичних фактів, на основі яких виникають зобов'язання. Відповідно до ч.2 ст.ІІ і ч.2 ст.509 ЦК зобов'язання виникають з договорів та інших правочинів, передбачених законом, а також з договорів та інших правочинів, які хоч і не передбачені законом, проте й не суперечать йому. Договір є дво- чи багатостороннім правочином, тобто погодженою дією двох або більше сторін ч.4 ст.202 ЦК). Відповідно до ч.і ст.626 ЦК договором визнається домовленість двох чи більше осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Тут термінові "домовленість" надається властиве йому значення як погодженому волевиявленню двох або більше осіб.

Отже, договору як юридичному факту властиві такі ознаки:

1)  в договорі виявляється воля не однієї особи (сторони), а двох чи кількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом мають збігатися і відповідати одне одному;

2)  договір — це така спільна дія осіб, яка спрямована на досягнення певних цивільно-правових наслідків: на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Саме за цією ознакою цивільно-правовий договір відрізняється від договірних форм,що використовуються в інших галузях права (трудовому, екологічному тощо), набуваючи там певних специфічних рис. Проте роль договору не обмежується тільки тим, що він впливає на динаміку цивільних правовідносин (породжує, змінює або припиняє їх), а й відповідно до вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності, добросовісності та справедливості визначає зміст конкретних прав та обов'язків учасників договірного зобов'язання. В цьому розумінні договір виступає засобом регулювання поведінки сторін у цивільних правовідносинах.

Іноді під поняттям "договір" розуміють власне цивільні правовідносини (зобов'язання), що виникли з договору як юридичного факту, або мають на увазі письмовий документ, яким зафіксовано факт виникнення договірного зобов'язання з волі його учасників. Отже, в конкретному аналізі юридичних явищ завжди слід розкривати їхню сутність, встановити, зокрема, що розуміється під поняттям "договір" у тому чи іншому контексті.

2.  У ст.627 ЦК суть свободи договору розкривається насампередчерез співвідношення актів цивільного законодавства і договору(ст.6 ЦК): сторони у договорі мають право врегулювати ті відносини, які не визначені у положеннях актів цивільного законодавства,а також відступати від положень, що визначені цими актами, і самостійно врегульовувати свої відносини, крім випадків, коли в актах законодавства міститься пряма заборона відступів від передбачених ними положень, або якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їхнього змісту абосуті відносин між сторонами.

У ст.627 наголошується на свободі сторін в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору. Проте зміст договірної свободи сторін є значно ширшим. Окрім можливості вибору контрагента і визначення змісту договору, свобода договору включає також:

1)   вільний вияв волі особи на вступ у договірні відносини;

2)   свободу вибору сторонами форми договору;

3)   право сторін укладати як договори, передбачені законом (по-іменовані договори), так і договори, які законом не передбачені,але йому не суперечать (не поіменовані);

4)   право сторін за своєю угодою змінювати, розривати або продовжувати чинність укладеного ними договору;

5)   право сторін визначати способи забезпечення договірних зобов'язань;

6)   можливість установлювати форми (заходи) відповідальності за порушення договірних зобов'язань тощо.

3.  Свобода договору полягає передусім у вільному вияві волі сторін на вступ у договірні відносини. Волевиявлення учасників договору має складатися вільно, без жодного тиску з боку контрагента або інших осіб і відповідати їхній внутрішній волі. Ця ознака договірної свободи має особливо проявлятися в умовах ринкової економіки і відповідати ідеї вільних ринкових відносин. Звичайно, і в нинішніх умовах обов'язок певних суб'єктів укласти договір може випливати з актів державних органів, зокрема з державного  замовлення або  із добровільно  прийнятого стороною зобов'язання, наприклад з попереднього договору.

Свобода договору проявляється також у можливості особи вільно обирати собі партнера у майбутньому договірному зв'язку. На відміну від часів планово-адміністративної системи, коли жорстке планування матеріально-технічного постачання, поставок товарів, перевезення вантажів, будівельних робіт, кредитів, дефіцит багатьох матеріальних і грошових ресурсів зумовлювали прив'язку споживача до конкретних послугонадавачів через Індивідуалізовані планові акти, в сучасних умовах розширюється свобода вибору контрагента у тих господарських зв'язках, де раніше такий вибір обмежувався законом (укладення клієнтами договорів на розрахунково-касове обслуговування з кількома банками, вільний вибір постачальника (продавця) на оптовому ринку електроенергії тощо).

Водночас у законі можуть передбачатися й певні обмеження щодо участі в договорі окремих осіб. Так, учасники повного товариства не мають права від свого імені та у своїх інтересах укладати угоди, мета яких збігається з цілями діяльності товариства, а також брати участь у будь-яких товариствах (крім акціонерних), які мають однорідну з повним товариством мету діяльності (ст.70 Закону про господарські товариства).

4.  Проявом договірної свободи є право сторін обирати за своєю згодою форму договору, якщо тільки законом для окремих видів договорів не встановлена певна форма (проста, письмова або нотаріальна). Отже, сторони можуть обирати найпростішу (наприклад,усну) форму договору навіть у тих випадках, коли закон передбачає для цього договору просту письмову форму, але без наслідків недійсності договору при недодержанні письмової форми. Правда,у разі заперечення однією із сторін самого факту вчинення договору (правочину) або оспорювання окремих його частин сторони не мають права посилатися на свідчення свідків. Як наявність самого правочину, так і його зміст можуть доводитися письмовими доказами або за допомогою засобів аудіо- та відеозапису.

Недодержання сторонами письмової форми правочину, яка передбачена ЦК, має наслідком його недійсність лише у випадках, що прямо зазначені у законі (наприклад, при заставі — ст.577 ЦК).

Свобода договору включає й вільне визначення сторонами його умов, де фіксуються взаємні права та обов'язки учасників. Зміст договору становлять умови (пункти), як ті, що погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові в силу чинного законодавства.

5.   Виявом свободи договору є право осіб укладати як договори,що передбачені законом, так і договори, які хоч законом не передбачені, але йому не суперечать (ч.і ст.6, п.1 ч.2 ст.11 ЦК). Потребами практики зумовлена поява у нашому цивільному обороті нових видів договорів, які раніше законодавство не регламентувало(аудит, факторинг, консигнація, лізинг, франчайзинг тощо). Проте, закон не може містити вичерпного переліку всіх можливих договорів як актів вільного вияву волі та ініціативи суб'єктів. Важливо, щоб обраний сторонами договір не суперечив закону. Це стосується І права сторін укладати змішані договори, в яких містяться елементи різних договорів.

6.   Елементом свободи договору є право сторін за своєю згодою змінювати, розривати або продовжувати на новий строк дію договору. Це право є логічним продовженням свободи сторін на вступу договірні відносини та визначення змісту договору.  Підстави,форма   та  порядок   зміни  та   розірвання  договору  визначені   уст.ст.651-654 ЦК.

7.   Свобода договору проявляється і при виборі сторонами способів забезпечення договірних зобов'язань (неустойка, порука, гарантія, завдаток, застава, притримання тощо), причому в договорі можуть бути передбачені інші, крім зазначених у законі, способи забезпечення зобов'язань (ст.546 ЦК). Існують певні межі для вільного розсуду сторін і при покладенні відповідальності за порушення договірних зобов'язань. Зокрема, на власний розсуд сторін передано вирішення питання щодо вибору і застосування форм відповідальності та їх співвідношення  при  порушенні договору(відшкодування збитків, неустойка, завдаток). Зростання ролі договору в регулюванні приватно-правових відносин зумовлює можливість для сторін на свій розсуд формулювати умови договору про неустойку, якщо вона не передбачена законом, визначати її розмір, порядок обчислення, умови застосування тощо.

8. Свобода договору не є безмежною, вона існує в рамках чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін мають грунтуватися на засадах розумності, добросовісності та справедливості.

 

2. Види договорів

1. У ст.626 ЦК називаються й окремі види договору. Оскільки договір є різновидом правочину, то поділ договорів на окремі види можна здійснювати за тими ж критеріями, що й поділ правочинів: консенсуальні та реальні, оплатні та безоплатні, абстрактні та казуальні тощо. У чч.2, 3 ст.626 ЦК розмежовуються односторонні та двосторонні договори. На відміну від поділу правочинів на одно-, дво- чи багатосторонні залежно від кількості волевиявлень сторін, в основу для поділу договорів на односторонні і двосторонні покладено критерій розподілу прав та обов'язків між сторонами.

Договір вважається одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язки перед іншою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а інша сторона наділяється лише правом вимоги без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони. Так, односторонніми є договори дарування, позики, безоплатного користування майном (позички) тощо.

Двостороннім є договір, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони зобов'язання, що виникло з цього договору. Переважна більшість договорів у цивільному праві є двосторонніми (купівля-продаж, оренда, доручення, перевезення тощо).

ЦК серед видів договорів називає і багатосторонній договір, не розкриваючи при цьому його сутності. В ч.4 ст.626 лише зазначається, що багатостороннім є договір, що укладається більше ніж двома сторонами. Такими, зокрема, можуть бути договори про спільну діяльність, в яких беруть участь 3 або більше учасників. Відповідно до ч.і ст.ПЗО ЦК за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення будь-якої мети, що не суперечить закону. В багатосторонніх договорах кожен із учасників наділяється правами та обов'язками, перебуваючи у відносинах кожен з кожним іншим. Але й до багатосторонніх договорів застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

У ч.5 ст.626 ЦК не зазначено критерію для розмежування відплатних і безвідплатних договорів, а лише закріплюється презумпція відплатності договору, якщо інше не випливає із договору, закону або суті договору. Зазвичай вІдплатним вважається договір, за яким виконання певних дій однією стороною обумовлює сплату певної суми грошей або надання іншого зустрічного задоволення з боку другої сторони договору, а безвідплатним є договір без такого зустрічного надання. Так, якщо за договором купівлі-продажу покупець повинен сплатити за майно (товар) певну грошову суму, то в договорі міни (бартеру) в обмін за одержаний товар Друга сторона договору передає першій стороні інший товар або результат виконаних робіт (послуг).

Презумпція відплатності договору, якщо інше не випливає із закону чи самого договору, зумовлена тим, що майнові відносини між суб'єктами цивільного права будуються, як правило, на еквівалентно-о платних засадах, властивих ринковій економіці. Тому цивільно-правові договори є переважно відплатними (поставка, підряд, комісія тощо). Безвідплатними є договори дарування, позички, зберігання речей у гардеробі театру тощо. Вказівка на відплатність чи безвідплатність того чи іншого договору може міститись як у самому договорі, так і в нормі закону. Так, відповідно до ч.і ст.1002 ЦК повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом. А користування річчю за договором позички вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовлялися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними (чч. 1, 2 ст.827 ЦК).

2. Як окремі види договорів ЦК визначає публічний договір і договір приєднання, основний і додатковий договори, договір на користь третьої особи.

Публічний договір — це узагальнене поняття цивільно-правових договорів, завдяки яким забезпечуються потреби широкого кола споживачів у сферах роздрібної торгівлі, перевезення транспортом загального користування, надання послуг зв'язку, медичного, готельного, банківського обслуговування тощо. Для цих договорів властивими є, по-перше, визначене коло суб'єктів: ними, з одного боку, є особи (підприємці), що у встановленому порядку здійснюють підприємницьку діяльність в одній Із зазначених вище сфер, а, з другого, кожен, хто до них звертається для задоволення своїх потреб у товарах чи послугах; по-друге, умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги (наприклад, пільги ветеранам війни щодо сплати квартирної плати і комунальних послуг); ло-третє, підприємець не повинен надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.

Оскільки діяльність підприємців Із обслуговування широкого кола споживачів (наприклад громадян) є публічною, то й договори, що опосередковують цю діяльність, названі публічними. Зокрема, до публічних віднесені: договір роздрібної купівлі-продажу (ч.2 ст.698); договір прокату (ч.З ст.787); договір побутового підряду (ч.2 ст.865); договір перевезення транспортом загального користування (ч.2 ст.915); договір банківського вкладу, в якому вкладником є фізична особа (ч.2 ст.1058); договір складського зберігання, укладений складом загального користування (ч.2 ст.95'ЦК) та деякі інші.

Важливою гарантією прав споживача є також положення про те, Що підприємець не може відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). У разі необгрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою. Незалежно від відшкодування збитків споживач може наполягати на укладенні публічного договору з підприємцем, звернувшись до суду з позовом про спонукання підприємця укласти договір.

У сфері регулювання відносин за публічними договорами можуть бути прийняті акти цивільного законодавства, що містять правила, обов'язкові для сторін при укладенні та виконанні публічного договору. Умови публічного договору, які суперечать цим обов'язковим правилам, а також є неоднаковими для усіх споживачів (за винятком тих, кому за законом надані відповідні пільги), вважаються нікчемними.

3. Як і публічний договір, договір приєднання є узагальненою категорією таких цивільно-правових договорів, в яких умови договору встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах і які укладаються лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого тексту договору в цілому. Друга сторона при цьому не може запропонувати свої умови договору. Звичайно, друга сторона сама вирішує, укладати чи не укладати договір на запропонованих їй умовах, тобто тут не порушується принцип свободи договору. Але необхідність укладення особою договору приєднання, особливо у підприємницькій діяльності, часто обумовлена економічними чи географічними чинниками, коли можливість вибору контрагента є обмеженою.

Договори приєднання найчастіше застосовуються у відносинах підприємців з громадянами, коли стандартні умови договорів повторюються неодноразово. Саме тут і розробляються формуляри або інші стандартні форми, в яких умови договору встановлюються однаковими для усіх споживачів, і останні лише приєднуються до цих умов, наприклад, страхове свідоцтво (поліс) при особистому страхуванні (ст.981), іменна квитанція при зберіганні речі в ломбарді (ч.і ст.967 ЦК) тощо. Такі договори приєднання є одночасно публічними договорами.

Можливість і допустимість зміни чи розірвання договору за вимогою сторони, яка приєдналась, залежать від того, хто заявляє таку вимогу: підприємець чи будь-яка інша особа (фізична або юридична). Коли вимогу про зміну або розірвання договору приєднання заявляє особа (не підприємець), то вона має довести, що завдяки укладенню договору вона позбавляється прав, які звичайно мала, або якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов'язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналась. При цьому має бути доведено, що сторона, яка приєдналась, виходячи із своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору.

Значно більша обачливість вимагається від особи, яка приєдналася до договору у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності. Сторона, яка надала договір для приєднання, може відмовити підприємцеві, що приєднався, у задоволенні вимоги про зміну або розірвання договору, якщо доведе, що сторона, яка приєдналась, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

4.  Практикою сучасного ділового спілкування вироблені певні процедури ведення переговорів щодо укладення в майбутньому договорів, створення спільних підприємств, реалізації господарських або соціальних проектів тощо. Такі переговори І домовленості часто завершуються прийняттям документа, який може мати різні назви: протокол про наміри, попередній договір тошо.  Але для того, щоб такий документ породжував певні юридичні наслідки, він має відповідати ознакам попереднього договору, зазначеним у ст.635 ЦК.

По-перше, у попередньому договорі міститься зобов'язання сторін протягом певного строку (у певний термін) укласти в майбутньому основний договір на умовах, встановлених попереднім договором. Законом може передбачатись обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

По-друге, істотні умови майбутнього основного договору обумовлюються, як правило, на стадії попереднього договору. Якщо вони (або деякі з них) не визначені у попередньому договорі, їх погодження здійснюється в основному договорі в порядку, визначеному в попередньому договорі або актах цивільного законодавства.

По-третє, попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, — у письмовій формі. Це може бути один письмовий документ, підписаний сторонами, обмін листами, телеграмами тощо.

Ініціативу щодо укладення основного договору може проявити будь-яка із сторін попереднього договору в порядку обміну між ними офертою та акцептом. Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не буде укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не надішле другій стороні пропозицію про його укладення.

Оскільки з попереднього договору виникає двостороннє зобов'язання сторін укласти основний договір, воно може бути реалізоване шляхом пред'явлення до сторони, яка ухиляється від укладення основного договору, вимоги (позову) до суду про спонукання її укласти договір. Крім того, сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства (ч.2 ст.635 ЦК).

5.  Конструкція договору на користь третьої особи полягає в тому, що за цим договором зобов'язана сторона (боржник) повинна вчинити дію не на користь другої сторони за договором (кредитора), а на користь третьої особи, яка не бере участі в укладенні договору. На користь третьої особи можна "виговорити" право, яким ця особа може скористатись чи відмовитись від нього, але не можна без її згоди покласти на неї цивільно-правовий обов'язок. Так,відповідно до ч.2 ст.985 ЦК страхувальник має право при укладенні договору страхування призначити фізичну або юридичну особу для одержання страхової виплати (вигодонабувача), а також змінювати її до настання страхового випадку, якщо інше не встановлено договором страхування.

Договір на користь третьої особи слід відрізняти від договору про виконання третій особі, за яким третя особа не набуває права вимагати виконання обов'язку від боржника (наприклад, покупець корзини з квітами доручає магазину за певну плату вручити квіти зазначеній покупцем особі).

Виконання за договором на користь третьої особи можуть вимагати як особа, що уклала договір, так І третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору. Але на відміну від ЦК 1963 р. (ст. 160), ЦК 2003 р. містить правило, за яким з моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом. Крім того, як зазначено в ч.і ст.636 ЦК, третя особа, на користь якої укладено договір, може бути конкретно названа у договорі або не вказана в ньому. Так, при морському страхуванні вантажів у страхових полісах використовується формула "на користь кого слідувати буде".

У тому разі, коли третя особа відмовилася від права, наданого їй на підставі договору, ним може скористатись сторона, яка уклала договір на користь третьої особи, якщо інше не випливає із суті договору.