Глава 53 Договір позики PDF Печать
Гражданское право - Цивільне право: т.2 (В.І.Борисова та ін.)

 

 

Глава 53 Договір позики


§ 1. Поняття та елементи договору позики

§ 2. Зміст договору позики

 

 

§ 1. Поняття та елементи договору позики


Поняття договору позики. Відповідно до ч. 1 ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визна­чені родовими ознаками, а позичальник зобов ’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики — досить стародавній правовий феномен. Перші позикодавці діяли ще до появи грошей як об’єктів правовідносин (на­приклад, про них писав грецький поет Гесіод, що жив у VIII-VII ст. до н. е., тобто приблизно за 100-200 років до зародження перших монет­них систем у Стародавній Греції), при цьому позики надавалися і по­верталися в натуральній формі — зерном, борошном, худобою, іншою сільськогосподарською і ремісницькою продукцією. Згадка про пози­кові відносини міститься в таких якнайдавніших правових джерелах, як Закони царя Хаммурапі (XVIII ст. до н. е.), ассирійські і хетські за­кони, Біблія і Коран. Активно досліджувалася проблема позикових відносин і лихварства в працях філософів і вчених Античності і Се­редньовіччя (Платон, Арістотель, Сенека, Цицерон, Хома Аквінський, Никола Оресм) [1].

Починаючи з XVI ст., з творів Ж. Кальвіна, Дж. Локка, К. Сальма- зія, А. Р. Ж. Тюрго, І. Бентама в науковій думці остаточно сформува­лося уявлення про позикові відносини як невід’ємну частину фінансо­вого й економічного життя суспільства і держави. Інститут позики, таким чином, стимулював формування і розвиток банківської системи сучасного типу.

Сприйнявши передові європейські правові погляди на позикові відносини, вітчизняна цивілістична доктрина розглядає договір по­зики як базову, універсальну, шаблонну модель, використовувану для формування інститутів, присвячених іншим договорам, що породжу­ють кредитні відносини.

Договір позики є класичним прикладом реального договору. Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 1046 ЦК договір позики є укладеним з моменту пере­дання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. Деяки­ми дослідниками висловлюється думка про можливість існування консенсуального договору позики[2]. З подібними твердженнями не можна погодитися через такі аргументи. По-перше, викладена в абз. 2 ч. 1 ст. 1046 ЦК норма сформульована імперативно, отже, відступ від вказаного положення й укладення консенсуального договору позики буде порушенням меж принципу свободи договору, зазначених в абз. 2 ч.  3 ст. 6 ЦК. По-друге, вказівка на реальність договору позики міс­титься в абз. 1 ч. 1 ст. 1046 ЦК (у даній нормі-дефініції розкривається суть аналізованого договору). Тому можна погодитися з Г. Ф. Шерше- невичем, який стверджував, що «оскільки позика направлена до вста­новлення обов’язку повернути узяте, то немає позики там, де не було заздалегідь узято, тому що тоді не може бути мови про повернення»[3]. По-третє, якщо виявиться «безгрошовість» договору позики, тобто якщо з’ясується, що позичальник прийняв на себе обов’язок поверну­ти позику, не отримавши нічого від позикодавця (іншими словами, якщо буде укладений консенсуальний договір позики), то відповідно до ст. 1051 ЦК позичальнику надається право оспорити договір по­зики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. І якщо наявність обставин, вказаних у ст. 1051 ЦК, буде доведена, то подібний договір позики буде визнаний неукладеним або укладеним на меншу суму.

Договір позики є одностороннім, оскільки, укладаючи договір, лише одна сторона — позичальник зобов’ язується до здійснення дії (до повернення позики), а інша сторона — позикодавець стає креди­тором, набуваючи тільки право вимоги.

Згідно з ч. 1 ст. 1048 ЦК позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Таким чином, за загальним правилом договір позики є відплатним. Умови про ціну договору позики і порядок випла­ти процентів не розглядаються законодавцем як істотні умови, а від­сутність спеціальної домовленості, що деталізує відмічені звичайні умови, не трансформує договір позики в безоплатний правочин. Перш за все розмір і порядок одержання процентів встановлюються догово­ром. Але якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України[4]. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Проте із загального правила про відплатність договору позики є виняток. Так, аналізований договір може бути безвідплатним лише, якщо це передбачено договором або законом. Сторони договору по­зики мають можливість трансформувати свою угоду в безвідплатний правочин, включивши в нього спеціальну умову про безвідплатний характер відносин. Законом же передбачено два різновиди безвідплат­них договорів позики. Відповідно до ч. 2 ст. 1048 ЦК договір позики вважається безпроцентним, якщо: 1) він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п’ятдесятикратного розміру не­оподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов’ язаний із здій­сненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін; 2) пози­чальникові передані речі, визначені родовими ознаками. Правило, що міститься в ч. 2 ст. 1048 ЦК, за своїм характером є імперативним, а пе­релік, що міститься в ній, — закритим.

В юридичній літературі можна зустріти точку зору, згідно з якою безвідплатні договори позики, перераховані в ч. 2 ст. 1048 ЦК, можна домовленістю сторін перетворити у відплатні[5]. З подібною позицією не дозволяє погодитися імперативне формулювання вищезгаданої норми, що є легальним обмеженням принципу свободи договору. Крім того, в ч. 2 ст. 1048 ЦК міститься виключення із загального правила про відплатність договору позики, а існування «винятку з винятку» є порушенням правил формальної логіки. По-третє, відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК винагорода за відплатними договорами позики виплачу­ється у формі процентів, які обчислюються від суми позики. Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 1046 ЦК термін «сума позики» розглядається як синонім словосполучення «сума грошових коштів». Отже, у відносинах, пов’ язаних з передачею в позику «інших речей, визначених родовими ознаками», процент від суми позики нарахований бути не може, зва­жаючи на відсутність такої.

Елементи договору позики. Сторонами договору позики є по­зикодавець і позичальник. Чинний ЦК, враховуючи універсальний ха­рактер договору позики, не обмежує можливості яких-небудь осіб по участі в позикових відносинах у статусі позикодавця чи позичальника. Отже, сторонами договору позики можуть бути будь-які учасники цивільних відносин з перерахованих у частинах 1, 2 ст. 2 ЦК.

Метою укладення договору позики є виникнення у позичальника права власності на речі, що надані у позику. Передача грошових коштів або інших речей, визначених родовими ознаками, що збігається з мо­ментом укладення договору позики, є окремим випадком здійснення речової правомочності — права розпорядження річчю, тому позико­давцем може бути фізична або юридична особа, що є: а) власником речі або б) суб ’єктом, уповноваженим власником на розпорядження річчю (відповідне повноваження має бути засноване на законі або договорі (наприклад, управитель за договором управління майном за згодою власника; комісіонер за договором комісії)).

Аналізуючи проблему суб’єктного складу договору позики, не можна не звернути уваги на положення Закону України «Про фінансо­ві послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. (далі — Закону). Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону на­дання грошових коштів у позику кваліфікується як фінансова послуга, яка, у свою чергу, може надаватися лише спеціальними суб’єктами — фінансовими установами та фізичними особами — суб’єктами підпри­ємницької діяльності (ч. 1 ст. 5 Закону). Як слід співвідносити очевид­но дисонуючі положення Закону і ЦК? Пріоритет необхідно надавати положенням ЦК. По-перше, відповідно до абзаців 1, 2 ч. 2 ст. 4 ЦК основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України; актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК. Таким  чином, Закон як акт цивільного законодавства має відповідати ЦК. По-друге, ЦК був прийнятий і набрав чинності пізніше ухвалення За­кону, отже, останній необхідно застосовувати в частині, що не супере­чить положенням ЦК. По-третє, положення Закону повністю стирають межу між договором позики і кредитним договором, що так само су­перечить погляду законодавця на диференціацію вказаних договорів, що знайшов своє закріплення у гл. 71 ЦК.

Як єдину істотну умову договору позики цивільне законодавство пропонує розглядати умову про предмет. Предметом договору позики можуть бути грошові кошти або інші речі, визначені родовими озна­ками. Для того щоб підкреслити самостійність аналізованої договірної конструкції, доцільно провести порівняння договору позики з догово­рами, найближче з ним дотичними, — позичкою, орендою, іррегуляр­ним зберіганням.

Відмінність договору позики від договорів позички та найму (орен­ди) полягає в такому: по-перше, предмет договору позики передається у власність позичальника, а предмет договорів позички та найму (орен­ди) — в тимчасове користування; по-друге, предмет договору позички представлений виключно індивідуально-визначеними речами (предмет договору найму (оренди) представлений окрім речей ще й майновими правами), а предмет договору позики — грошима або іншими речами, що визначені родовими ознаками; по-третє, договір позики може бути як оплатним, так і безоплатним, а договір позички виключно безоплат­ний (договір найму (оренди) є прикладом виключно оплатного дого­вору); по-четверте, за договором позики позичальник зобов’язаний повернути позикодавцеві таку саму суму грошових коштів (суму по­зики) або таку саму кількість речей того ж роду та такої ж якості, а за договорами позички та найму (оренди) користувач зобов’язаний по­вернути саме ту річ, що була йому надана в користування.

Більше складнощів виникає при встановленні ознак, диференцію­ючих договори позики й іррегулярного зберігання, коли згідно зі ст. 941 ЦК за згодою поклажодавця зберігач має право змішати речі одного роду та однієї якості, які передані на зберігання. У подібній ситуації відмінності між аналізованими договорами, як і в римському приватному праві, слід здійснювати за метою договорів. Якщо мета договору позики — задоволення інтересів позичальника, то мета ірре­гулярного зберігання — надання послуги поклажодавцеві[6]. Вітчизняний законодавець, враховуючи складність у практичному розмежуван­ні вищезгаданих договорів, для вирішення цієї проблеми у ст. 958 ЦК передбачив правило, відповідно до якого, якщо товарний склад (збері- гач) має право розпоряджатися речами, визначеними родовими озна­ками, до відносин сторін застосовуються положення про договір по­зики, а час та місце повернення товарів визначаються загальними по­ложеннями про зберігання.

Форма договору позики залежить від таких критеріїв: суб’єктний склад правочину та розмір суми позики. Аналізований договір може бути укладений в усній формі, якщо він укладається між фізичними особами та його сума не перевищує десяти неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян. Згідно з ч. 1 ст. 1047 ЦК договір позики укла­дається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мініму­му доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, — незалежно від суми. Слід зазначити, що недодержання сто­ронами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, але за наявності спору рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.

Ураховуючи надзвичайну поширеність позикових відносин, зако­нодавець пропонує спрощений варіант їх оформлення. На підтверджен­ня укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передан- ня йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кіль­кості речей (ч. 2 ст. 1047 ЦК). Розписка позичальника є письмовим доказом, що дозволяє встановити дві обставини: факт укладення до­говору позики і факт наявності згоди з єдиною істотною умовою до­говору — його предмета. Деякими дослідниками розписка позичаль­ника прирівнюється до письмової форми договору позики[7]. Подібне твердження сумнівне, внаслідок того, що розписка позичальника не відповідає вимогам, що пред’являються до письмової форми право­чину, викладеним у ст. 207 ЦК. Будучи способом фіксації дійсного волевиявлення сторін договору, письмова форма договору має містити підписи всіх його сторін (ч. 2 ст. 207 ЦК). Розписка позичальника міс­тить лише підпис особи, що видала даний документ.