РОЗДІЛ II ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ДОГОВІР ГЛАВА 52 ПОНЯТТЯ ТА УМОВИ ДОГОВОРУ PDF Печать
Гражданское право - В.Г. Ротань та ін. Коментар до ЦКУ, т.2

РОЗДІЛ II ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ДОГОВІР

ГЛАВА 52 ПОНЯТТЯ ТА УМОВИ ДОГОВОРУ

 

Стаття 626.   Поняття та види договору

1. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

2. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед дру­гою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони.

3. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

4. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні до­говори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

5. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не ви­пливає із суті договору.

1. У ч. 1 ст. 626 ЦК наводиться визначення договору. Договір — це різновид пра-вочину. Як правочин договір спрямовується на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. На підставі договору виникають, змінюються або при­пиняються права та обов'язки його сторін. У передбачених законом випадках факт укладення договору може породжувати права особи, яка не є стороною договору (ст. 636 ЦК). Законодавець не може бути позбавлений права встановити, що укладення договору тягне за собою виникнення обов'язку у особи, що не є стороною договору. Так, укладення договору перевезення є одним із юридичних фактів, що породжує обов'язок одержувача прийняти вантаж (ч. 2 ст. 310 ГК).

2. Поняття домовленості звичайно вважається більш широким, ніж поняття «до­говір». У будь-якому разі і в законодавстві, і в науковій та навчальній літературі поняття цивільно-правового договору визначається шляхом вказівки на домовленість як на більш широку категорію (родове поняття) та на ті особливості, що властиві до­говору як поняттю видовому. Звичайно термін «домовленість» використовується для
поліпшення стилю (вираз «договір про внесення змін у договір» не можна віднести до числа стилістично вдалих). Таке розуміння співвідношення понять «договір» та «домовленість» було характерне ще для римського цивільного права. Так, у Дігестах містилася вказівка на те, що термін «домовленість» є до такого ступеня загальним, що «...немає ніякого договору..., який не містив би в собі домовленості» (тут домов­леність розуміється як сутність будь-якого договору).

3. В актах цивільного законодавства поряд з поняттям договору використовується  термін «контракт» (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» [40]; ст. 1 Закону «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» [71] тощо). У термін «контракт» звичайно вкладається вужчий зміст, ніж у поняття «договір». По-перше, поняття договору в національному законодавстві, у практиці
правозастосування та науці стали використовувати для позначення не тільки домов­леності — підстави зобов'язання, але й самого зобов'язання. Поняттю контракти на­стільки широкий зміст не надається. Воно ніколи не використовується для позначення того правового зв'язку (зобов'язання), в якому перебувають суб'єкти цивільного права в силу досягнутої між ними домовленості. По-друге, поняття контракту прийнято по­ширювати лише на договори, яким надається письмова форма.

4. Зовнішньоекономічний договір (контракт) визначається в ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» [40] як матеріально оформлена угода двох чи більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну чи припинення їх взаємних прав і обов'язків у зовнішньо­ економічній діяльності. Вказівка у визначенні на ознаку матеріальної оформленості
зовнішньоекономічного договору відображає принципову позицію вітчизняного зако­нодавця стосовно зовнішньоекономічних договорів (договорів у сфері міжнародного приватного права). Так, при ратифікації Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу [11] Україна зробила застереження про те, що будь-яке положення цієї Конвенції, яке допускає, щоб договір купівлі-продажу,
його зміна чи припинення угодою сторін, або оферта, акцепт чи будь-яке інше ви­явлення наміру відбувалися не в письмовій формі, не підлягає застосуванню, якщо тільки хоча б одна із сторін має своє комерційне підприємство на території України (Указ Президії Верховної Ради УРСР «Про приєднання Української Радянської Соціалістичної Республіки до Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів»).

5. Закон «Про страхування» (ст. 16) [139] визначає договір страхування як письмо­ву угоду між страхувальником і страховиком, відповідно до якої страховик і страху­вальник приймають на себе певні зобов'язання. Тут ознака письмового оформлення також визнається іманентно властивою договору. У той же час підхід законодавця до цієї ознаки договору страхування є менш суворим, ніж у попередньому випадку.
Щодо договору страхування законодавець не вважає обов'язковим письмове виявлення волі обома сторонами в одному і тому ж документі, а допускає оформлення договору страхування шляхом подання страхувальником страховику письмової заяви і видачі страхового свідоцтва, поліса, сертифіката, які і визнаються формою договору страху­вання (частина друга ст. 18 Закону «Про страхування»).

6. Насамперед договір є підставою зобов'язання. Цим визначається юридичне та соціально-економічне значення договору. Цивільно-правовими зобов'язаннями опосе­редковуються господарські зв'язки між суб'єктами, а також економічні відносини спо­живчого характеру. Правотворча практика стоїть на позиції необхідності послідовного здійснення інтересів суб'єктів цивільного обігу через систему існуючих зобов'язань. Покажемо це на прикладі. Залізниця вимагає від власників під'їзних колій внесення плати за користування вагонами з моменту передання їм вагонів і до фактичного їх повернення залізниці, в тому числі і тоді, коли вагони на під'їзні колії подаються для третіх осіб. Власники під'їзних колій заперечують проти цього, оскільки плату за користування вагонами, у принципі, повинні вносити на користь залізниці ті особи, які вагони фактично використовують. Однак Кабінет Міністрів у відповідь на звер­нення власників під'їзних колій висловив таку думку,  що залізниця знаходиться в зобов'язальних відносинах із власниками під'їзних колій і в межах цих зобов'язань вона вправі вимагати внесення плати за користування вагонами, в тому числі й тоді, коли вагони подаються для третіх осіб (відправників вантажу, вантажоодержувачів).
У свою чергу, власники під'їзних колій будують свої відносини із зазначеними третіми особами на основі договорів без участі залізниці і вправі вимагати від них внесення плати за користування вагонами в межах зобов'язань, які складаються між ними та третіми особами (Вісник господарського судочинства, 2001, № 4, с. 115 — 117).

7. Поняття цивільного права (об'єктивного, позитивного) не охоплює собою змісту договорів. Норми позитивного права мають загальний характер, спрямовані на регулю­вання відносин за участю заздалегідь не визначеного кола осіб. Вони формулюються в нормативно-правових актах. Договори, на відміну від нормативно-правових актів, є актами індивідуальними. Дія договорів поширюється, як правило, тільки на їх учас­
ників. Але договори мають і правостворююче значення. Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК). Із договорів виникають зобов'язання (ч. 2 ст. 509; п. 2 ч. 2 ст. 11 ЦК), які повинні виконуватися, зокрема, відповідно до умов договору (ст. 526 ЦК), а одностороння зміна умов зобов'язання, за загальним правилом, не до­пускається (ст. 525 ЦК). Таким чином, не будучи частиною права (об'єктивного, пози­тивного), договір породжує суб'єктивні права й обов'язки його учасників. Він істотно доповнює нормативний регулятор, визначає ті особливості прав і обов'язків сторін, які відображають їх інтереси, але не можуть чи не завжди можуть бути враховані право­вими нормами як регулятором суспільних відносин, який носить загальний характер. Права та обов'язки, що випливають із умов договору, зах ищаються і забезпечуються так само, як і ті, що випливають з нормативно-правових актів. Невиконання обов'язків, передбачених умовами договорів, тягне застосування тих же заходів забезпечення, тих же мір відповідальності, тих же способів захисту права, що і невиконання обов'язків,
передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами.

8. Найближчі юридичні наслідки договору як домовленості виражаються у виникнен­ні відносних правовідносин між його учасниками. Такі правовідносини одержали назву зобов'язань. Оскільки поняття зобов'язань стали використовувати в актах трудового законодавства (наприклад, у ст. 10 КЗпП [17]), в актах податкового законодавства (наприклад, у Законі «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» [123]), доречно називати зобов'язання, що виникають на основі цивільно-правових договорів, цивільно-правовими. У межах зобов'язань, що виникають на підставі цивільно-правових договорів, і в результаті їх
виконання учасники договорів можуть набувати також речових прав, зокрема, права власності, права господарського відання, права оперативного управління. Звичайно право власності (інше речове право) у набувача за договором виникає з моменту пе­редання йому речі на виконання договору (ст. 334 ЦК). Таким чином, передання речі як юридичний факт стає необхідним для виникнення речового права. Однак передання речі відповідно до договору є лише одним з юридичних фактів, що породжують право власності чи інше речове право. Це право виникає на основі сукупності юридичних фактів (юридичного складу), до якого, крім передання речі, включається і договір. Визнання договору недійсним позбавляє цей юридичний склад достатньої повноти. Це означає, що речове право не виникло, а сторони договору підлягають поверненню до первісного майнового стану.

9.  Хоча, за загальним правилом, договір породжує лише зобов'язання, в результаті виконання якого можуть виникати у відповідних випадках речові права, договір да­рування виявляється таким, що безпосередньо передує виникненню права власності чи іншого речового права. Відповідно до ст. 717 ЦК договір дарування може бути укладений як реальний, за яким права і обов'язки виникають лише з моменту передан­ня речі обдаровувованому. Отже, до передання речі (подарунка) договір дарування вважається неукладеним (таким, що не має місця як правочин, як юридичний факт), тому зобов'язання між сторонами до передання речі (подарунка) не виникає. Після передання речі за умови дотримання вимоги закону про форму такого роду правочину  (ст. 719 ЦК) зобов'язання за договором дарування зазвичай вже не може існувати, оскільки договір дарування виконаний. Тому в науці реальний договір дарування називають речовим договором, тобто договором, що породжує не зобов'язання між дарувальником і обдаровуваним, а речове право у обдаровуваного (і припиняє право власності дарувальника на предмет договору).

Щоправда, ст. 717 ЦК допускає укладення договору дарування як консенсуального, тобто такого, що породжує зобов'язання, а речове право у обдаровуваного на дарунок виникає з моменту передання дарунку. Слід, однак, мати на увазі, що Цивільний ко­декс 2003 р. розширів коло договорів про передання майна, які можуть укладатись як реальні. Тож і коло так званих речових договорів розширилось.

10.  У свій час зверталася увага на те, що ототожнення понять договору і зобов'язання не може не привести до різних непорозумінь і ускладнень теоретичного і практичного порядку. Ці труднощі виявляються насамперед у тих випадках, коли в законодавстві вказується на припинення договору, чи використовуються видові щодо поняття при­пинення договору поняття: розірвання договору, відмова від договору, відмова від ви­конання договору тощо. Цілком логічним було б твердження про те, що припинення договору (його розірвання, відмова від договору тощо) припиняє дію договору як індивідуального регулятора відносин сторін договору (це виключало б, зокрема, за­стосування передбаченої договором неустойки за неналежне виконання зобов'язання, якщо неналежне виконання окремих обов'язків, які виникли з договору, мало місце після припинення договору). Однак чинне цивільне законодавство України не дає підстави для настільки тонкого розмежування понять договору і зобов'язання. Воно допускає вживання поняття договору в розумінні зобов'язання (правовідносин, що ви­никають на основі договору). Така традиція вітчизняного законодавства ґрунтується на уявленнях, які склалися в науці щодо цього. Провідні радянські цивілісти вважали за можливе говорити та писати «договір», маючи при цьому на увазі зобов'язання, хоча більш широку щодо договору категорію юридичного факту визнавалося зовсім неможливим ототожнювати з більш широкою щодо зобов'язання категорією право­
відносин. Такий же зміст вкладається в поняття договору сучасними українськими та російськими вченими, що працюють у сфері цивільного права.

11.   В окремих випадках засновані на договорі відносини тісно переплітаються з корпоративними відносинами. Незважаючи на їх тісне переплетіння, законодавство досить чітко їх розрізняє. Так, у корпоративному порядку (відповідною більшістю) вирішується питання про внесення змін до статуту товариства з обмеженою відпо­відальністю (п. 2 ч. 4 ст. 145 ЦК; п. «б» частини п'ятої ст. 41 Закону «Про госпо­дарські товариства» [42]). Але щодо засновницького договору товариства, якщо цей договір є установчим документом, таке не передбачено, оскільки він підпорядковується цивільно-правовому режиму, який не допускає зміни договору за відсутності згоди хоча б одного з його учасників.

Хоч члени оптового ринку електроенергії не створюють юридичної особи, у рамках якої здійснюється їх взаємодія, елементи корпоративності в їх спільній діяльності є. Вони чітко виявляються в передбаченій договором між членами оптового ринку елек­тричної енергії України [364] можливості прийняття рішень, у тому числі і про зміну зазначеного договору, встановленою більшістю голосів. Оцінка названого договору як цивільно-правового не вичерпує усього його змісту. Зі ст. 15 Закону «Про електро­енергетику» [89] не випливає, що цей договір цілком підпорядковується цивільно-правовому режиму. Він містить і спеціальні елементи, що можуть бути кваліфіковані як корпоративні. З урахуванням викладеного, а також з урахуванням погодження умов договору відповідно до частини четвертої ст. 15 Закону «Про електроенергетику» з На­ціональною комісією регулювання електроенергетики, Антимонопольним комітетом, умови договору, що розглядається, які (умови) суперечать положенням Цивільного кодексу та інших законів, не повинні визнаватися такими, що не мають юридичної чинності. Зокрема, це стосується звільнення сторони договору від обов'язків члена ринку електроенергії (п. 4.3.1), внесення змін до договору та припинення його дії від­носно сторін, що відмовилися підписати зміни до договору чи договір, до якого внесені зміни (пп. 15.1 і 18.2.6). Разом з тим, умови договору, що суперечать спеціальним положенням законів, не можуть бути визнані такими, що мають юридичну чинність. Це стосується, зокрема, права ради оптового ринку електричної енергії «заблокувати всі банківські рахунки не виконуючого обов'язки члена ринку» (п. 18.2.2).

У тій частині, в якій особливості регулювання відносин між членами оптового ринку електроенергії не встановлені договором, на ці відносини поширюються загальні по­ложення Цивільного та Господарського [31] кодексів. Це стосується, зокрема, позовної давності за вимогами про стягнення штрафів.

12.   Підвищення соціальної та економічної ролі договору, звичайно ж, у першу чергу обумовлено тенденцією до розвитку свободи та самовизначення індивіда. Однак підвищення ролі та поширення сфери дії договору обумовлено також його зручністю як правової конструкції, що дає змогу врахувати специфіку та інтереси осіб, які його укладають. Це призвело до того, що договір став використовуватися в сфері дії галу­зей, які одержали назву комплексних, а також у сфері публічного права.

13.  У трудовому праві використовується поняття трудового (ст. 21 КЗпП [17]), ко­лективного (ст. 10 КЗпП) договору, договору про повну матеріальну відповідальність (135і, 1352 КЗпП). До відносин, що виникли на основі трудового договору цивільне законодавство не застосовується (частина четверта ст. 2 ЦК). Трудове законодавство також не передбачає субсидіарного застосування норм цивільного права до відносин, що виникли на підставі трудового договору, хоча повністю виключити цього не можна. Наприклад, колективним договором на власника може бути покладений обов'язок за­безпечити умови для збереження одягу та особистих речей працівників. Невиконання
цього обов'язку буде тягти субсидіарне застосування до відносин між працівниками і власником норм,  сформульованих у главі 66 Цивільного кодексу  «Зберігання».

Підставою для цього є ст. 9 ЦК, яка передбачає можливість застосування положень цього Кодексу до трудових відносин у тій частині, у якій вони не урегульовані актами законодавства про працю.

14.   Виходячи з визначення трудового договору, даного в частині першій ст. 21 КЗпП, трудовими визнаються такі договори, в силу яких виконується робота, ви­значена родовими ознаками з підпорядкуванням виконавця робіт (працівника) внут­рішньому трудовому розпорядку. Із законодавства випливає, що цивільно-правові договори можуть укладатися тоді, коли передбачається виконання роботи, визначеної
індивідуально. Однак розмежування робіт, визначених родовими ознаками та визна­чених індивідуально, виявляється складним через недостатню чіткість критерію. Так, підприємство укладало з фізичними особами цивільно-правові договори на виконання зварювальних, слюсарних, малярських та інших робіт, індивідуалізуючи їх вказівкою на те, що ці роботи пов'язані з ремонтом конкретного риболовецького судна. Після закінчення ремонту одного судна укладалися нові договори на виконання таких же робіт, але вже на іншому судні. Такими договорами, звичайно, становище працівників погіршується порівняно із законодавством про працю, але застосувати ст. 9 Кодексу законів про працю [17], яка забороняє погіршувати становище працівників порівня­но з законодавством про працю, у подібних випадках навряд чи можливо: по-перше, виконавець робіт не набув статусу працівника; по-друге, забороняється погіршувати становище працівників договорами про працю, а в наведеному прикладі укладались цивільно-правові договори про виконання роботи, яку сторони індивідуалізували. Не
можна не бачити, що такі висновки можуть втілитися на практиці (принаймні, у сфері «малого бізнесу») у визнання цивільно-правової природи ледве не всіх договорів про виконання робіт. Виправити таке положення можна тільки шляхом внесення змін до трудового законодавства, граничного обмеження чи навіть заборони актами трудового законодавства можливості укладення цивільно-правових договорів про виконання робіт фізичними особами, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

15. Поняття договору протягом тривалого часу використовується в міжнародному праві щодо погоджених державами нормативно-правових актів, які регулюють відно­сини між державами, міжнародними організаціями, відносини між державами з однієї сторони, та юридичними і фізичними особами — з іншої, відносини між юридичними і фізичними особами різних країн. Умови міжнародних договорів залежно від їх змісту
формулюють норми публічного чи норми приватного права. У зв'язку з цим міжна­родні договори в правовій теорії іменують нормативними, тобто такими, що містять правові норми (вони встановлюють права та обов'язки не конкретних суб'єктів, а невизначеного їх кола, хоча міжнародними договорами встановлюються і зобов'язання конкретних суб'єктів — держав — їх учасників).

16. Категорія договору стала використовуватися у сфері публічного права. Зі ст. 14 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» [123] випливає, що відстрочення і розстрочення по­даткових зобов'язань надається на підставі договорів, що укладаються контролюючими органами та платниками податків. Набула поширення практика передання повноважень щодо управління державними корпоративними правами Фондом державного майна органам виконавчої влади на основі договорів (п. 1 Положення про представника ор­гану, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами
в органах управління господарських товариств [299]). Норми цивільного права до таких відносин можуть застосовуватися тільки за аналогією.

Категорія адміністративного договору легалізується пунктом 14 ч.  1 ст. З КАС [34].

16. Сімейне законодавство оперує поняттями шлюбного договору (ст. 92 —  103 Сімейного кодексу [28]), договору між батьками про сплату аліментів на дитину (ст. 189 того ж Кодексу). До цих договорів субсидіарно можуть застосовуватися норми Цивільного кодексу, якщо це не суперечить суті сімейних відносин (ст. 8 Сімейного кодексу). Субсидіарному застосуванню норм Цивільного кодексу до відносин, що ви­никають на підставі шлюбного договору і договору про сплату аліментів, не перешко­джає вказівка в частині четвертій ст. 2 ЦК на те, що сімейні відносини регулюються сімейним правом. Разом з тим, слід визнати, що договори, пов'язані із здійсненням права спільної сумісної власності подружжя, є цивільно-правовими. До них прямо застосовуються норми цивільного права, якщо тільки вони не суперечать спеціальним правилам Сімейного кодексу.

17. Земельний кодекс  [27],  передбачаючи регулювання  земельних  відносин нормативно-правовими актами в галузі земельних відносин (ст. 4), все-таки передбачає укладення цивільно-правових угод (договорів) з приводу земельних ділянок (ст. 127 — 133 Земельного кодексу). Оскільки відповідні договори в Земельному кодексі прямо називаються цивільно-правовими, до них застосовуються норми цивільного права.

18. Спеціальний правовий режим мають договори про використання водних об'єктів на умовах оренди.  Встановлено,  що відносини з приводу оренди водних об'єктів регулюються Водним кодексом (ст. 51 Водного кодексу [24]). Лісовим законодав­ством регулюються відносини з приводу оренди земельних ділянок лісового фонду (ст. 10 Лісового кодексу [35]). Останнім часом прийняті нормативно-правові акти, що передбачають укладення договорів з приводу використання надр. До договорів про використання названих видів природних ресурсів за аналогією (субсидіарно) підлягають застосуванню норми цивільного права. Що стосується договорів про при­дбання земельних ділянок, то до них норми цивільного права застосовуються прямо (а не за аналогією), оскільки такі договори в заголовку глави 20 Земельного кодексу
називаються цивільно-правовими. Стаття 2 Закону «Про оренду землі» [165] перед­бачає регулювання відносин із приводу оренди землі Цивільним кодексом та іншими актами законодавства.

19. Нормативно-правовими актами Національного банку України передбачено до­сить широке застосування договорів з метою регулювання відносин між Національним банком і банками. Специфіка цих договорів обумовлена характером відносин між названими суб'єктами. Частково ці відносини складають предмет цивільного права. В іншій частині вони регулюються публічним правом. Таке поєднання привело до того, що в тексті затвердженого постановою Правління Національного банку Догово­ру на розрахунково-касове обслуговування з відкриттям кореспондентського рахун­ку [429] передбачене встановлення цивільно-правових способів забезпечення (неустой­ки) за такі допущені банком порушення, які носять публічний характер і виходять за межі цивільно-правового зобов'язання між НБУ і банком (несвоєчасна обробка
документів в електронному вигляді, які надійшли із системи електронних платежів, несвоєчасне чи недостовірне відображення в балансі проведених операцій, неналежне оформлення готівки, розсортування зношених і придатних банкнот).

20. Визначення односторонніх і двосторонніх договорів в ч. 2 та 3 ст. 626 ЦК запо­зичене із підручників цивільного права радянської доби, які були більше орієнтовані на абстрактне теоретизування. Якщо до підготовки тексту законопроекта ставитись конструктивно, то треба давати визначення тільки тих понять, які в подальшому в цьо­му тексті вживаються. Поняття односторонніх і двосторонніх договорів вживаються
тільки при їх визначенні у зазначеній статті.

21. Багатосторонні договори виділяються в ч. 4 ст. 626 ЦК за іншим критерієм класифікації (таким є кількість сторін, що приймають участь в укладенні договору), ніж односторонні і двосторонні договори (вони виділяються за критерієм способу розпо­ділу прав та обов'язків між двома сторонами).

23. Презумпція відплатного характеру договору, встановлена ч. 5 ст. 626 ЦК, на­буває ознаки доцільності з огляду на лібералізацію підходу Цивільного кодексу до істотних умов договору, що виявилося, зокрема, в допущенні того, що у договорі ціна може бути не встановлена (ч. 4 ст. 632 ЦК).