ГЛАВА 3 ЗАХИСТ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ PDF Печать
Гражданское право - В.Г. Ротань та ін. Коментар до ЦКУ т.1

 

ГЛАВА 3 ЗАХИСТ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ

 

Стаття 15.     Право на захист цивільних прав та інтересів


1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушен­ня, невизнання або оспорювання.

2. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

1. За суб'єктами визнається право на захист права, яке порушене, не визнається чи оспорюється. Зазвичай захист права здійснюється судом (ст. 16 ЦК). Але Цивільний кодекс передбачає, що захист цивільних прав здійснюється також нотаріусом (ст. 18), органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим та місцевого самоврядування (ст. 17). Особі надається право на самозахист своїх прав (ст. 19).

2.  Частина 2 ст. 15 ЦК піднімає юридичне значення інтересів особи до рівня таких, що захищаються законом. Це — загальне правило, яке може застосовуватися лише остільки, оскільки воно не суперечить спеціальним. Зокрема, спеціальні правила вста­новлює ст. 13 ЦК щодо меж здійснення цивільних прав. Тому при виникненні проти­річчя між інтересом особи та правом іншої особи, що здійснюється в установлених
межах, інтерес захищатися не може.

Покажемо це на прикладі. Сторони можуть укласти договір про передання речі у володіння та користування на умовах найму (оренди). Через деякий час орендодавець може звернутись до суду з позовом про зміну договору, хоч підстав для цього, передба­чених ст. 652 ЦК, немає. Він може надати докази того, що орендна плата за договорами про оренду речей, аналогічних тій, що є предметом договору, в 15 разів перевищує встановлену договором. Тому позивач може вважати, що його вимога про внесення змін до договору підлягає задоволенню на підставі ч. 2 ст. 15 ЦК. Орендар буде про­сити позовні вимоги відхилити, оскільки підстав для визнання договору повністю чи частково недійсним немає, немає і підстав для внесення змін до договору відповідно до ст. 652 ЦК. У цьому випадку інтерес орендодавця порушується — це безперечно: він відповідно до кон'юнктури ринку мав одержувати орендну плату в одному розмірі, а одержує за договором орендну плату в 15 разів меншу. Але цей інтерес у протиріччі із суб'єктивним правом орендаря, яке здійснюється в межах, встановлених ст. 13 ЦК. За таких умов вимога про захист інтересу задоволенню не підлягає.

3.  Інтерес не може захищатись також у випадках, коли є можливість захисту права, навіть якщо така можливість і надавалась іншій особі. Чітку позицію з цього приводу опрацював Європейський Суд з прав людини. Зокрема, Суд не допускає можливості захисту інтересів учасників (засновників) юридичної особи у разі порушення майнових прав юридичної особи, оскільки в таких випадках юридична особа сама має захищати свої права. Інтереси учасників (засновників) можуть захищатись лише у випадках, коли існують перешкоди для захисту юридичною особою своїх прав, порушення яких зрештою призвело до порушення інтересів учасників (засновників).

 

Стаття 16.     Захист цивільних прав та інтересів судом

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

2. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правові дношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

3. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі по­рушення нею положень частин другої-п'ятої статті 13 цього Кодексу.


1. Стаття 16 ЦК займає серед правових норм, які визначають способи захисту цивільних прав, особливе місце: вона визначає ті види матеріально-правових вимог, які управнений суб'єкт, чиє цивільне право було порушене, може пред'являти безпо­середньо до правопорушника.

2. Відповідно до ст. 124 і 125 Конституції України [1] правосуддя у справах про захист суб'єктивних цивільних прав здійснюють суди загальної юрисдикції, які буду­ються на основі принципів територіальності та спеціалізації. Найвищим судовим орга­ном у системі судів загальної юрисдикції є Верховний Суд України. Передбачається створення спеціалізованих судів, найвищими органами яких будуть відповідні вищі суди. На цей час в Україні як спеціалізовані діють господарські та адміністративні суди. З урахуванням ролі судів у захисті цивільних прав ст. 16 ЦК у першу чергу
встановлює способи, якими суд захищає цивільні права особи.

Ці способи за своїм змістом є видами матеріально-правових вимог, які може за­явити особа в суді.

3.  Захист цивільних прав може здійснюватись також третейським судом. Підвідом­чість справ у спорах про цивільне право визначається Цивільним процесуальним ко­дексом України [44] (ст. 24) та Господарським процесуальним кодексом України [31] (ст. 12). Обидва кодекси (ст. 25 ЦПК; ст. 12 ГПК) передбачають право сторін спору звернутись із заявою про розгляд спору про цивільне право до третейського суду (за наявності згоди обох сторін). Відповідно до ст. 5 Закону «Про третейські суди» [212] фізичним і юридичним особам надається право в будь-який час до прийняття компе­тентним судом рішення у спорі передати його на розгляд третейського суду. Лише спори, перелічені в ст. 6 Закону «Про третейські суди», не можуть бути передані на розгляд третейських судів. Третейська угода (угода про передання спору (спорів) на вирішення третейського суду) може бути укладена у вигляді третейського застере­ження в договорі, на підставі якого виникають цивільні зобов'язання, або у вигляді окремої письмової угоди (ст. 12 названого Закону).

4.  Різновидом третейського суду є міжнародний комерційний  арбітраж.   При Торгово-промисловій палаті України діють Міжнародний комерційний арбітражний суд і Морська арбітражна комісія (п. 5 ст. 14 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні» [121]; ст. 2 Закону «Про Міжнародний комерційний арбітраж», Положен­ня про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті
України; Положення про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України [83]). Відповідні сторони можуть домовлятися про передання до Міжнарод­ного комерційного арбітражу не тільки тих спорів, які мають ознаку міжнародних та вже виникли, але й тих, які можуть виникнути між ними у зв'язку з якими-небудь конкретними правовідносинами. За згодою сторін до Міжнародного арбітражу можуть
передаватись спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виника­ють при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо: 1) хоча б одна із сторін спору має місце знаходження (ст. 93 ЦК) за кордоном (за межами території України); 2) виник спір між створеними на території України підприємствами з іноземними інвестиціями (міжнародними об'єднаннями та
організаціями) або їх учасниками; 3) виник спір між створеними на території України підприємствами з іноземними інвестиціями (міжнародними об'єднаннями та органі­заціями) та іншими суб'єктами права України (ч. 2 ст. 1 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж»). Зазначені спори можуть бути передані за згодою сторін не тільки до арбітражів, створених при Торгово-промисловій палаті України, але й до арбітражів, створених в інших державах.

Створення в Україні міжнародного комерційного арбітражу, інших третейських судів не суперечить ст. 125 Конституції України, яка забороняє створення надзвичай­них та особливих судів, оскільки міжнародний комерційний арбітраж не має власної юрисдикції, а лише розглядає справи у спорах про цивільне право у відповідності до угоди сторін спору.

5. У процесі формування правової держави в Україні істотно розширена компетенція судів розглядати спори, що мають цивільно-правовий зміст, оскільки юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (частина друга ст. 124 Конституції України). Тому захист цивільних прав органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим та місцевого самоврядування, якщо він перед­бачений законом, не виключає їх захисту в судовому порядку. Так, ст. 79 ЦК надає заінтересованим особам право оскаржити дії опікуна до органу опіки і піклування. Але тут же зазначається і на можливість звернення з цього приводу до суду.

6. Стаття 16 ЦК стоїть на позиції визнання приватного характеру матеріальних правовідносин, які виникають з приводу захисту цивільних прав («кожна особа має право...»). Це означає, що, по-перше, кожна особа на свій розсуд вирішує питання про захист свого права, і, по-друге, неможливість, за загальним правилом, для особи пред'явлення позову в інтересах третіх осіб (за винятком випадків представництва)
або в публічних інтересах (якщо інше не передбачено законом). Це ж випливає із ст. 4 ЦПК, а в ст. 1 і 2 ГПК прямо вказана можливість звернення до господарського суду за захистом «своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом ін­тересів». Проте є винятки з цих правил. Вони стосуються пред'явлення вимоги про дострокове припинення дії свідоцтва на знак для товарів та послуг, якщо цей знак
не використовується або недостатньо використовується в Україні протягом трьох років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або з дати, коли використання знака було припинено. Воно може бути пред'явлене «будь-якою особою» (ст. 17 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» [78]). У цьому випадку законода­вець, очевидно, мав на увазі мету звільнити позивача від обов'язку доведення наявності «свого охоронюваного інтересу», зміст якого становить абсолютне право на викорис­тання знаків для товарів і послуг, яке непрямо випливає з названого Закону. Однак вийшло так, що деякі суб'єкти отримали необмежене право на пред'явлення в суді вимог не тільки з метою захисту свого права чи охоронюваного законом інтересу, але й в інтересах третіх осіб або в публічних інтересах. Стаття 25 Закону «Про захист прав споживачів» [215] надає громадським організаціям споживачів право звертатися до суду з позовом про визнання дій продавця, виготовлювача, виконавця протиправними щодо невизначеного кола споживачів і припинення цих дій. Але це право випливає
із повноваження представляти та захищати інтереси споживачів в органах державної влади, місцевого самоврядування, що передбачено тією ж статтею.

7. Категорія захисту права в ст. 16 ЦК, як і в інших статтях Цивільного кодексу (ст. 276, 277, 386 тощо), розуміється досить широко. Так, відповідно до ч. З ст. 386 ЦК на захист права власності може бути пред'явлено позов про відшкодування май­нової і немайнової (моральної) шкоди. Але ж шкода відшкодовується, зокрема, тоді, коли право власності порушено у такий спосіб, який виключає подальше існування
права власності на відповідну річ. Отже, захист цивільного права законодавець ро­зуміє не тільки як його поновлення або усунення перешкод в його здійсненні, а і як поновлення майнового стану управненого суб'єкта чи створення майнових передумов для його поновлення. Можна також говорити про те, що в подібних випадках здійс­нюється захист інтересу управненого суб'єкта в зв'язку з неможливістю поновлення його права.

8. Стаття 16 ЦК встановлює способи захисту не тільки цивільних прав. Статус та­ких, що «охороняються законом», ст. 15 ЦК надає всім інтересам осіб. Але спеціальні норми не завжди передбачають захист не тільки прав, а й інтересів. Разом з тим, чинне законодавство встановлює і спеціальні норми, якими передбачається захист інтересу. Так, ст. 23 Закону «Про охорону прав на промислові зразки» [77] дає «будь-якій особі, яка виявила бажання і готовність використовувати промисловий зразок», пра­во звернутися до суду з позовом про видачу дозволу на використання промислового зразка, якщо він не використовується протягом встановленого строку. Подібні правила передбачені і законами про охорону прав на інші об'єкти промислової власності. Для задоволення такого позову особа не повинна доказувати факт порушення її цивільного права, вона повинна доказати лише наявність бажання і готовності використовувати відповідний об'єкт промислової власності, тобто наявність інтересу.

9. У ч. 2 ст.  16 ЦК перелічені матеріально-правові способи захисту цивільних прав. Першим серед способів захисту цивільних прав в ст. 16 ЦК названо визнання права. Вимога про визнання права, на відміну від більшості інших видів вимог, може бути пред'явлена на захист не тільки порушених, а й таких суб'єктивних прав, що не визнаються чи заперечуються. Оспорювання суб'єктивного цивільного права може
виражатися, наприклад, у заявленні претензій на майно, яке знаходиться у власності особи. Припустимо, пред'явлення позову про визнання не лише речового чи іншого абсолютного права, але і права, яке складає зміст зобов'язання. Зокрема, це можливо в тих випадках, коли сторона зобов'язання в непроцесуальних формах оспорює факт існування між сторонами зобов'язання.

Вимога про захист права, яке не порушене, а лише не визнається чи оспорюється, пред'являється, зокрема, у випадках здійснення правочину, який визнається недійс­ним безпосередньо законом. Такий правочин є нікчемним, він право не порушує, але підставу для оспорювання чи невизнання суб'єктивного цивільного права дає. Пред'явлення позову про захист права, що не визнається або оспорюється, зокрема, позову про визнання недійсним нікчемного правочину, має свій резон. Адже закон, наприклад, оголошує недійсними всі правочини, які підпадають під формулювання відповідної статті, а суд приймає рішення про те ж, але щодо конкретного правочину. Правозастосування у судах у тому і полягає, що на підставі загальної норми робить­ся висновок стосовно обставин даної конкретної справи. Проте судова практика, що склалася впродовж тривалого часу, не вважала за можливе пред'явлення позову про визнання недійсним нікчемного правочину без одночасного пред'явлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину.

10. Визнання права як спосіб захисту цивільних прав може розглядатись як родо­ве поняття, що охоплює собою такі видові поняття, як визнання (наявність) права, визнання правочину недійсним, визнання правочину дійсним, визнання факту іс­нування правовідносин між сторонами, визнання факту відсутності правовідносин, визнання зобов'язання невиконаним, визнання обов'язку (обов'язків) іншої особи, визнання іншої особи такою, що втратила право. Такі формулювання способів за­хисту права є лише конкретизацією такого способу захисту цивільного права як його визнання і не можуть кваліфікуватись як неприпустиме поширювальне тлумачення п. 1 ч. 1 ст. 16 ЦК. Зауважимо, що абзац другий ч. 2 ст. 20 ГК [42] вказує на мож­ливість пред'явлення вимоги про визнання не тільки наявності, а і відсутності права. На жаль, судова практика протягом тривалого часу була схильна до обмежувального тлумачення поняття визнання права, що зрештою веде до обмеження доступу до правосуддя.

11. Суб'єктивне цивільне право — це приватне право. Тому суб'єкт, якому це право належить, вправі сам визначити межі і спосіб захисту свого права, якщо воно порушене, з урахуванням Характеру допущених невизнання, оспорювання або порушення права. Тому суб'єкт не може, наприклад, вимагати повернення майна з чужого незаконного володіння (відновлення становища, яке існувало до порушення права), якщо право володіння не порушувалося. Але при порушенні права володіння він може пред'явити лише вимогу про визнання права володіння (або всього права, комплексу прав, в який входить право володіння). Суб'єкт сам вирішує питання про те, слід йому на даному етапі витребувати майно у незаконного володільця чи ні.

Позов про визнання права може бути пред'явлений навіть і тоді, коли правовідно­сини, у зміст яких входило суб'єктивне право, про захист якого йде мова, вже при­пинились, але сторона заперечує факт його (права) існування в минулому.

12. Позови про визнання ще не порушеного права (такого, що не визнається чи оспорюється) можуть пред'являтися, а відповідні вимоги позивачів повинні задовольня­тися незалежно від строку позовної давності. Якщо право не порушене, перебіг строку позовної давності не починався (ст. 261 ЦК). Коли ж суб'єктивне цивільне право вже порушене, позов про визнання права може бути пред'явлений у межах встановлених строків позовної давності, якщо тільки закон не допускає можливості захисту права в суді без обмеження строком позовної давності.

13. Якщо суд задовольняє позовні вимоги про визнання права або іншу подібну ви­могу, рішення суду зазвичай не підлягає примусовому виконанню, оскільки виконання такого рішення суду не передбачає вчинення будь-яких дій.

14. З огляду на поширеність позовів про визнання правочинів недійсними зако­нодавець в п. 2 ч. 1 ст. 16 ЦК виокремлює такий спосіб захисту права, як визнання правочину недійсним.

15. У порядку захисту права можливе пред'явлення вимоги про припинення дій, що порушують право. Стаття 52 Закону «Про авторське право і суміжні права» [176] передбачає такі способи припинення дій, які порушують авторські або суміжні права, як заборона опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску відеограм, фонограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення контрафактних
примірників творів тощо.

З метою припинення дій, що порушують право, ст. 21 Закону «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» [119] встановлює, що відповідні особи можуть вимагати знищення або відчуження всіх інтегральних мікросхем (ІМС), виготовлених з порушенням прав на зареєстровану топографію ІМС, а також фотошаблонів, шарів топографії, технічної документації, іншої інформації на матеріальному носії про цю топографію і засобів, необхідних для виготовлення цієї ІМС.

Власник свідоцтва на використання зазначення походження товару може вимагати вилучення з обігу товару з неправомірним використанням зазначення походження (ст. 24 Закону «Про охорону прав на зазначення походження товарів» [133]). Це — також різновид вимоги про припинення дій, які порушують право.

16. У порядку захисту права суд вправі відновити становище, яке існувало до по­рушення права, шляхом покладення на відповідача обов'язку повернути позивачеві річ, передати (перерахувати, повернути) грошову суму, усунути перешкоди у користуванні майном, відшкодувати шкоду в натурі тощо.

Різновидом відновлення стану, який існував до порушення права, є повернення сторін до попереднього майнового становища у випадках визнання правочинів недійсними.

17. Питання присудження до виконання обов'язку в натурі стосовно до зобов'язань більш докладно врегульовані ст. 620 ЦК. Однак проблематика присудження до ви­конання в натурі не вичерпується присудженням до виконання в натурі обов'язків, що входять до змісту зобов'язань, окремим видам яких присвячені глави 54 — 77 ЦК. Можливе присудження до виконання в натурі цивільно-правових обов'язків, що ви­никають на ранніх стадіях розвитку майнових відносин, які регулюються цивільним законодавством. Присудження до виконання обов'язків в натурі може проявлятися, зокрема, в спонуканні до укладення договору, якщо такий обов'язок на особу прямо чи непрямо покладено законодавством, а вона ухиляється від його виконання. В умовах формування ринкової економіки майнові відносини будуються на основі вільного во­левиявлення суб'єктів. У той же час з різних причин визнається можливим в окремих випадках примушувати суб'єктів до укладення договорів.

18. Оскільки у більшості випадків цивільні правовідносини виникають із догово­рів, захист суб'єктивних цивільних прав шляхом зміни чи припинення правовідносин здійснюється, частіше за все, шляхом пред'явлення позовів про зміну, розірвання (припинення) договорів. Однак закон не перешкоджає лред'явленню вимоги про змі­ну чи припинення правовідносин і в тих випадках, коли їх підставою є не договір,
а інший юридичний факт.

19. Вимоги про зміну чи припинення правовідносин слід відрізняти від позовів про визнання правочинів недійсними, про визнання того факту, що правовідносини не виникли, про визнання договору неукладеним тощо. В останніх та подібних ви­падках правовідносини не припиняються, а визнається, що вони і зовсім не виникали, не існували, або що суб'єкти помилково сприйняли юридично байдужий факт як факт
юридичний. Тим часом не лише в актах правозастосування, а і в законі можна зустріти формулювання, в яких не проводиться розмежування між розірванням договору і ви­знанням правочину недійсним. Так, ч. 5 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна» [11О] передбачає, що на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірваний чи визнаний недійсним за рішенням суду у випадку невиконання іншою стороною зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки. За викладених тут обставин визнання договору недійсним неможливе, а розірвання договору є цілком припустимим.

20. Зміна чи припинення правовідносин означає примусове, з використанням публіч­них процедур, нав'язування волі суб'єктам цивільних правовідносин, яке принципово непритаманне природі цивільного права. Однак це визнається допустимим, оскільки спричинено потребами захисту цивільного права інших осіб.

21. Якщо сторона має право на односторонню відмову від виконання зобов'язання, на односторонню відмову від договору, якщо кредитор має право відмовитися від при­йняття виконання (що з урахуванням змісту зобов'язання може привести до його при­пинення), позов про припинення правовідносин (зобов'язання, договору) може бути пред'явлений та задоволений за умови, що інша сторона не визнає чи оспорює право особи на припинення правовідносин  (зобов'язання, договору)  шляхом здійснення одностороннього правочину. Якщо ж таких обставин немає або відсутні докази, що обґрунтовують позов, виникають процесуальні перешкоди для захисту цивільного пра­ва. Стаття 119 ЦПК [44] і ст. 54 ГПК [31] вимагають, щоб в позовній заяві містився виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і зазначення доказів, що обґрунтовують позов. Якщо позовна заява не відповідає цим правилам, вона підлягає поверненню безумовно (п. З частини першої ст. 63 ГПК) або за умови невиправлення недоліків позовної заяви у встановлений судом строк (ст. 121 ЦПК). Після по­рушення провадження у справі відсутність обставин, що можуть бути підставою для задоволення позову, дає суду право припинити провадження тільки в господарському суді (підпункт 11 п. 1 частини першої ст. 80 ГПК). Неспеціалізований суд загальної юрисдикції за таких обставин припинити провадження у справі не має права, а по­винен вирішити спір по суті. Відсутність доказів також не дає права суду припинити провадження у справі, а є підставою для відмови в позові.

22. Способом захисту цивільних прав визнається відшкодування збитків (ст. 22 ЦК). Стаття 394 ЦК встановлює правило про компенсацію, на яку має право власник земельної ділянки, житлового будинку, інших будівель, якщо в результаті діяльності підприємства знизився рівень екологічної, шумової захищеності території, погіршились природні властивості землі. Хоч ця стаття і має заголовок «Відшкодування шкоди...»,
все ж в тексті статті мова йде про компенсацію. Та й за характером відносин слід зробити висновок про те, що в цьому випадку на користь особи стягується не шкода (збитки), як вона визначена в ст. 22 ЦК, а дещо інші кошти, розмір яких не може обчислюватись так, як обчислюється розмір збитків. Тому компенсацію, передбаче­ну ст. 394 ЦК, не слід визнавати різновидом збитків. Таке визнання призвело б до
ускладнення і навіть до унеможливлення захисту права на підставі ст. 394 ЦК.

Поряд з відшкодуванням збитків ст. 16 ЦК встановлює і такий спосіб захисту права, як інші способи відшкодування майнової шкоди. Відповідно до ст. 1192 ЦК шкода може бути відшкодована в натурі шляхом передання речі того ж роду і якос­ті, полагодження пошкодженої речі тощо. На органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування також може бути в порядку захисту права власності покладено обов'язок відновлення становища, що існувало до порушення права (ч. 2 ст. 393 ЦК). Воно не може бути здійснене інакше, ніж шляхом передання речі того ж роду і якості або полагодження речі.

23. Особа може захищати свої цивільні права шляхом пред'явлення вимоги про відшкодування моральної шкоди (ст. 23 ЦК).

24. Стаття 55 Конституції [1] гарантує громадянам право на оскарження в суді рішень, дій і бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, по­садових і службових осіб. З урахуванням цього вп. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК формулюється загальне правило про можливість пред'явлення на захист порушеного цивільного права вимоги про визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної
влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самовряду­вання, їхніх посадових і службових осіб. Стаття 21 ЦК конкретизує положення про захист цивільних прав, порушених незаконними правовими актами.

25. Передбачається можливість захисту цивільного права або інтересу особи інши­ми способами, що встановлені договором або законом. Цивільний кодекс передбачає можливість пред'явлення вимоги про відшкодування витрат, зазнаних при вчиненні дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення (ст. 1164), про відшкодування шкоди, якої особа зазнала при рятуванні здоров'я та життя іншої особи (ст. 1161)
тощо. Разом з конкретним визначенням способів захисту права законодавець вико­ристовує й інші методи встановлення способів захисту цивільного права, що поруше­не, оспорюється або не визнається. Зокрема, стосовно права власності законодавець у ст. 386 — 390, 392 ЦК ретельно виписує способи його захисту, але ж в ст. 391 ЦК формулює досить загальне правило про можливість захисту права власності шляхом пред'явлення вимоги про усунення перешкод у здійсненні не тільки права користу­вання, а і права розпоряджання майном.

Способи захисту права інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем визначаються в ч. 2 ст. 22 Закону «Про захист прав на топографії інте­гральних мікросхем» [119]. Серед них такі, як «встановлення факту використання топографії інтегральних мікросхем», «встановлення власника свідоцтва». На думку авторів, це — не зовсім коректні положення. Вони не можуть ігноруватись судами. Але все-таки з урахуванням процесуального законодавства слід зробити висновок про те, що встановлення фактів — це не спосіб захисту права, а оскільки шляхом встанов­лення фактів лише обґрунтовується рішення суду про захист права, формулювання «встановлення власника свідоцтва» доцільно тлумачити як визнання особи власником свідоцтва.

Стосовно особистих немайнових прав встановлюються ще більш широкі можливості для вибору управненою особою способів їх захисту. Передбачається, що вони можуть захищатись способами, не тільки передбаченими законом, а й такими, що відповіда­ють змісту порушеного права, способу та наслідкам порушення (ч. 2 ст. 274 ЦК). Це зазначення звертає на себе увагу тому, що там, де законодавець не допускав думки про можливість залишити цивільне право особи без захисту, він не став обмежувати способи захисту права цивільного тими способами, вичерпні переліки яких встановлю­ються законом. Стосовно ж майнових прав законодавець визнав за необхідне обмежи­ти способи захисту права, передбаченими законом і договором. Таке ж обмеження встановлено і ч. 2 ст. 20 ГК [42], п. «д» ч. З ст. 152 ЗК [38], абзацом першим ст. 18 СК [39]. Нарешті, і ст. 4 Цивільного процесуального кодексу [44] передбачає, що суд здійснює захист прав у спосіб, визначений законом. Різниця між ст. 16 ЦК, ст. 18 СК, з одного боку, та ст. 152 ЗК, ст. 20 ГК, з іншого боку, полягає лише у визнан­ні можливості встановлення способів захисту права договором. Більш демократичні Цивільний та Сімейний кодекси допускають можливість встановлення договором спо­собів захисту права. Такі, що тяжіють до публічності та авторитаризму, Земельний та Господарський кодекси не передбачають встановлення договором способів захисту суб'єктивних прав. Між тим, таке обмеження очевидно і грубо суперечить ст. 13 Кон­венції про захист прав людини і основоположних свобод [7], із якого можна зробити висновок про те, що суб'єкт вправі звернутись до суду з вимогою про захист права будь-яким способом, що є адекватним змісту порушеного права, враховує характер порушення та дає можливість захистити порушене право. Так, товариство з обмеже­ною відповідальністю пред'явило позов до фізичної особи — учасника товариства з вимогою про визнання цієї особи такою, що втратила права та обов'язки учасника в зв'язку з поданням заяви про вихід із товариства. Суд першої інстанції відмовив у позові, оскільки законом не передбачено такий спосіб захисту права, як визнання особи такою, що втратила права учасника товариства з обмеженою відповідальністю. Апеляційний суд і взагалі припинив провадження у справі, позбавивши позивача права на доступ до правосуддя.

Невизнання можливості захисту цивільного права будь-якими способами, що не суперечать закону та є адекватними допущеному порушенню, суперечить і частині другій ст. 124 Конституції [1], яка поширює юрисдикцію судів на усі правовідноси­ни, що виникають у державі, і яка не може тлумачитись як така, що має виключно процесуально-правовий зміст. Ця стаття має і матеріально-правовий зміст.

Урешті-решт треба враховувати і те, як закритий перелік способів захисту права, що передбачала ст. 6 ЦК 1963 p., негативно вплинув на судову практику, що прагнула до більшої розумності та справедливості правозастосування. Практикою арбітражних судів було вироблено правову конструкцію неукладеного договору, що згодом знайшла відо­браження в роз'ясненні президії Вищого арбітражного суду [395] (п. 17) та визнання Верховного Суду [387, с. 18]. Але ж суди не могли всупереч ст. 6 ЦК застосовувати такий спосіб захисту права (визнання договору неукладеним), який не передбачений законом. Тому Вищий арбітражний суд роз'яснював (п. 17), що у випадках, коли суд встановить, що правочин сторонами не вчинений, позовні вимоги про визнання його недійсним задоволенню не підлягають, а провадження у справі належить припинити. Якесь виправдання така позиція судів мала з урахуванням соціалістичного харак­теру Цивільного кодексу 1963 р. Але ж вона втратила будь-який сенс з прийняттям Конституції України 1996 p., а особливо після того, як внаслідок ратифікації набула для України чинності Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод. Стаття 124 Конституції і ст. 13 названої Конвенції є підставою для пред'явлення та задоволення позовів про визнання договорів неукладеними, а відповідних правовідно­син — такими, що не виникли. Врешті-решт і абзац другий ч. 1 ст. 218 ЦК передбачає заперечення в суді факту вчинення правочину (укладення договору).

26. Стаття 16 ЦК не передбачає такого способу захисту права, як стягнення неустой­ки. Але це не свідчить про невизнання законодавцем такого способу захисту права. Ця стаття передбачає можливість встановлення законом і інших способів захисту права. Відповідно до спеціальної ст. 546 ЦК неустойка може встановлюватись законом та договором. Якщо неустойка належно встановлена, і особа одержала право на її стяг­нення, вона може заявити в суді відповідну вимогу про стягнення неустойки.

27. Цивільно-правові способи захисту права можуть застосовуватись і тоді, коли порушуються права особи у публічно-правових відносинах. Справа у тому, що норма­тивні акти публічного права часто визначають порядок захисту прав осіб у публічно-правових відносинах. Наприклад, абзац третій п. 7.7.3 ч. 7.7 ст. 7 Закону «Про податок на додану вартість» [111] дає платникові податків право у разі виникнення бюджетної
заборгованості звернутись до суду з позовом про стягнення коштів бюджету. Отже, в цьому випадку спір не виходить за межі публічно-правових відносин. Аналогічно вимога про повернення надміру сплачених податків пред'являється в суді з посилан­ням на п. 15.3.1 ч. 15.3 ст. 15 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [164], а не на підста­ві ст. 1212 ЦК. Але нормативні акти публічного права не завжди формулюють правила про способи захисту права. Так, державна податкова інспекція надіслала на адресу юридичної особи — платника податків повідомлення про те, що відповідно до закону все майно цієї особи знаходиться в податковій заставі, а тому вчинення правочинів щодо цього майна в подальшому потребує згоди податкової інспекції.  Податкове законодавство не передбачає стосовно таких випадків будь-яких правових форм за­хисту права платника податків, зокрема, неможливе оскарження рішення державної податкової інспекції, оскільки податкова застава виникає в силу закону і не потребує будь-якого рішення. Оскільки захист своїх прав і інтересів платник податків не може здійснити в межах податкових правовідносин, за ним як суб'єктом цивільного права слід визнати право звернутись до суду з позовом про захист свого цивільного права, що оспорюється, — про визнання права розпоряджання майном без згоди органів державної податкової служби.

28. Встановлені цивільними законами та договорами способи захисту цивільного права доповнюються заходами, що передбачаються актами інших галузей законодав­ства. Зокрема, передбачається можливість прийняття заходів до забезпечення позову (ст. 149 — 158 ЦПК; ст. 66 — 68 ГПК [31]). Кримінально-процесуальне законодавство також встановлює правила про порядок забезпечення цивільного позову (ст. 125, 126 КПК [27]). Але заходи забезпечення позову можуть бути прийняті тільки після пору­шення провадження у цивільній чи кримінальній справі. Таким чином, до порушення провадження потенційний відповідач може здійснити дії, що ускладнюють або роблять неможливим виконання рішення суду про захист цивільного права, може знищити докази порушення права. У зв'язку з цим ч. З ст. 53 Закону «Про авторське право та суміжні права» [176] надає суб'єктам авторського права та суміжних прав можливість до пред'явлення позову звернутись до суду із заявою про застосування таких тимча­сових заходів: 1) винесення ухвали про огляд приміщень, в яких, як припускається, відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав заявника; 2) накладення арешту і ви­лучення всіх примірників творів, записаних виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, щодо яких припускається, що вони є контрафактними, засобів обходження технічних засобів захисту, а також матеріалів і обладнання, що використовуються для їх виготовлення і відтворення; 3) накладення арешту і вилучення рахунків та інших документів, що можуть бути доказом вчинення дій, що порушують або створюють за­грозу порушення авторського або суміжних прав.

Прийняття зазначених заходів до порушення провадження у справі про захист авторського або суміжних прав можливе, якщо потенційний відповідач відмовляє у доступі до інформації чи не забезпечує її надання в прийнятий строк, або якщо є очевидним ризик того, що докази порушення права буде знищено.

Досвід встановлення названих заходів захисту авторського та суміжних прав було використано при доповненні Цивільного процесуального та Господарського процесуаль­ного кодексів Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності» [193]. Тепер запобіжні заходи можуть застосовуватись незалежно від змісту порушеного права інтелектуальної власності, якщо цей зміст не виключає застосування таких заходів.

Заява про застосування запобіжних заходів подається до звернення з позовом і розглядається у дводенний строк з дня її подання. У разі обґрунтованої вимоги за­явника така заява розглядається за його участю без повідомлення особи, щодо якої мається на увазі застосувати запобіжні заходи. При цьому суд має право вимагати від заявника обгрунтування клопотання про застосування запобіжних заходів, а також зобов'язати заявника забезпечити його вимогу заставою, достатньою для того, щоб запобігти зловживанню запобіжними заходами. Застава надається шляхом внесення на депозит суду грошової суми. Якщо суд застосував запобіжні заходи, відповідач має право вимагати їх зміни або скасування, а заявник зобов'язаний подати до суду позовну заяву не пізніше 10 днів з дня застосування запобіжних заходів.

Застава звертається на виконання рішення про компенсацію відповідачеві шкоди, завданої застосуванням запобіжних заходів.

29. Захист цивільного права в порядку, передбаченому ст.  16 ЦК, не виключає одночасного застосування до суб'єкта, що припустився порушення, публічно-правових санкцій, передбачених відповідними законами.

30. Підзаконними актами способи захисту цивільних прав встановлюватись не мо­жуть. Конкретизація в підзаконних актах способів захисту права, що передбачені Ци­вільним кодексом та іншими законами, не виключається. Але вона не має юридичного значення, оскільки управнений має право сам конкретизувати спосіб захисту права, який належне встановлено законом.

31. Якщо при здійсненні цивільного права особа порушує вимоги ч. 2 — 5 ст. 13 ЦК (порушує права інших осіб; завдає шкоди довкіллю або культурній спадщині; діє з наміром заподіяти шкоду іншій особі; зловживає правом в інших формах; нехтує моральними засадами суспільства; використовує право з метою обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем; дії особи кваліфікуються як недобросовісна конкуренція), суд може відмовити в захисті цивільного права або інтересу. Це — занадто жорсткі правила, і підходити до їх застосування треба вкрай обережно. Зокрема, століттями опрацьована судова практика і правова система роз­винутих цивілізованих країн надає їм можливості наближати законодавство і судову практику до моралі, відступати від букви закону на користь моралі. У нашій країні, де основна маса населення не має твердого і усталеного соціального статусу, тобто перебуває в стані виживання (у такому стані знаходиться і основна частина суддів) можливість відмови в захисті права з моральних мотивів може бути використана всупереч інтересам суспільства.

32. У судовій практиці набула певної гостроти проблема виходу за межі позовних вимог при захисті цивільного права. Частина 1 ст. 11 Цивільного процесуального кодексу [44] прямо розкриває принцип диспозитивності як розгляд судом справи, зокрема, в межах заявлених вимог. Пункт 2 ст. 83 ГПК [31] допускає вихід за межі позовних вимог лише за клопотанням заінтересованої сторони.

У зв'язку з цим треба було б враховувати наступне. Виходом за межі позовних вимог є присудження судом фактично більшого, ніж вимагає позивач, або фактично іншого, ніж вимагає позивач. Інша кваліфікація судом правовідносин, із яких виник спір, інше визначення правових норм, що застосовуються до спірних правовідносин, не можуть визнаватись виходом за межі позовних вимог. Викладене відповідає: 1) п. З частини першої ст. 84 ГПК, відповідно до якої в мотивувальній частині судового рішення вказуються обставини справи та законодавство, яким суд керувався (тоб­то законодавство, що поширюється на відносини, що виникли за даних обставин); 2) ст. 214 ЦПК, відповідно до якої при ухваленні рішення суд вирішує питання про наявність обставин, якими обґрунтовувались вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, про правовідносини, зумовлені встановленими фактами (тоб­то, дає кваліфікацію правовідносин) та про правові норми, що поширюються на ці правовідносини.

Тим більше неприпустимою є відмова у позові, в якому позовні вимоги сформульо­вані не у відповідності з законом, якщо фактичний зміст позовних вимог визначений позивачем досить чітко. Функцією суду є не тільки належна кваліфікація спірних правовідносин, а і належна кваліфікація позовних вимог (хоч би формулювання цих вимог не відповідало формулюванню, яке міститься в законі).