6.3 Питання застосування амністії, коли після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання особа вчинила новий злочин на який поширюється (чи не поширюється) дія закону про амністію (ст. 71 КК)

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

С.О. Горелик відмічав, що, якщо в акті амністії відсутня наявність будь-яких обмежень, пов’язаних з негативною поведінкою засудженого, то застосування амністії до особи засудженій за сукупністю вироків, повинно здійснюватися за тими правилами, що і при сукупності злочинів, тобто амністію, в залежності від її виду, слід застосовувати, або до покарання за окремі злочини, або до остаточного покарання^[261].

Аналіз різних ситуацій, коли амністія може бути застосована (або не застосована) до осіб за злочин за який він був засуджений, а також за новий злочин який він вчинив після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, свідчить про те, що фактично можливо шість варіантів застосування або не застосування амністії до особи.

Варіант 1. Акт амністії набрав чинності між вчиненням першого та вчиненням нового злочину, за перший злочин було постановлено вирок. При цьому закон про амністію застосовується до особи за вчинення першого злочину, оскільки “вчинення нового злочину не може будь як вплинути на застосування амністії до особи за вчинення нею першого злочину, так як при вирішенні цього питання повинні враховуватися тільки ті обставини, які існували до моменту набрання чинності акта амністії”^[262].

Якщо акт амністії застосовується до особи за вчинення першого злочину, то суд не може під час судового розгляду призначити цій особі покарання за сукупністю вироків, оскільки відсутня невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Таким чином, виключається призначення покарання за сукупністю вироків:

1) коли особу було звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком, чи від невідбутої частини покарання за актом амністії;

2) коли особа має право на звільнення від покарання (невідбутої частини покарання), призначеного за попереднім вироком за актом амністії, але не була звільнена від покарання (невідбутої частини покарання).

Не виконання судами цих вимог призводить до судових помилок.

Приклад перший: Вироком районного суду засуджено Т. за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за раніше постановленим вироком суду і остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі. Між тим, Т. був звільнений від відбування покарання за попереднім вироком на підставі Закону “Про амністію”. Отже суд, призначаючи остаточне покарання засудженому, допустив порушення ст. 71 КК. Верховний Суд України змінив вирок щодо засудженого Т., виключив застосування ст. 71 КК і приєднання покарання за попереднім вироком та визнав його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі^[263].

Приклад другий: Вироком районного суду від 28.07.2004 р. К., раніше судимого 28.05.2003 р. за ч. 1 ст. 122 на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання, засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК. На підставі ст. 70 КК призначено покарання на 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за раніше постановленим вироком суду і остаточно призначено покарання 7 років позбавлення волі. Верховний Суд України відзначив, що суд помилково застосував щодо К. ст. 71 КК та до покарання за цим вироком приєднав частину покарання за вироком районного суду від 28.05.2003 р., оскільки згідно постанови того ж суду від 03.09.2003 р. К. був звільнений від відбування покарання за вироком суду від 28.05.2003 р. на підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.^[264].

Приклад третій: Вироком районного суду від 10.11.1998 р. С. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі за злочин який той вчинив 2.08.1998 р. На підставі ст. 43 цього Кодексу йому остаточно було призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою того ж суду від 12.07.2001 р. С. було відмовлено в застосуванні щодо нього Закону України “Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України” від 26.06.1997 р. Із матеріалів справи вбачається, що вироком міського суду від 6.07.1995 р. С. був засуджений за злочин вчинений з необережності на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а постановою районного суду від 3.06.1997 р. його було умовно-достроково звільнено від покарання на 1 рік 8 місяців 21 день. Верховний Суд України, застосовуючи до С. акт амністії та виключаючи з вироку вказівку суду про застосування щодо С. ст. 43 КК 1960 р., відзначив, що С. після фактичного відбуття половини призначеного строку покарання, був умовно-достроково звільнений на підставі ст. 52 КК 1960 р. Тобто на момент набрання чинності Законом С. вважався особою, яка підпадала під дію ст. 4 цього Закону і підлягав звільненню від частини покарання, не відбутої за попереднім вироком, оскільки згідно з вимогами цієї статті Закону, особи які були засуджені до позбавлення волі за злочини, вчинені з необережності, і на день набрання чинності цим Законом відбули не менш третини призначеного строку покарання, звільняються від останнього^[265].

При цьому може виникнути питання, чи має право місцевий суд, який розглядає справу за вчинення нового злочину, застосувати амністію до особи за перший злочин? На наш погляд, при наявності підстав та передумов, так. Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який відзначив, що «незастосування судом своєчасно амністії до особи, засудженої за злочин, що підпадає під амністію, не є перешкодою для вирішення цього питання при розгляді справи цієї особи за вчинення нового злочину^[266].

Варіант 2. Акт амністії набрав чинності між вчиненням першого та вчиненням нового злочину, за перший злочин було постановлено вирок. При цьому закон про амністію не застосовується до особи за вчинення першого злочину. Якщо акт амністії не поширюється на особу за вчинення нею першого злочину, то покарання їй призначається на підставі ст. 71 КК і акт амністії до неї не застосовується.

Приклад : Вироком районного суду від 28.03.2006 р. Н., раніше судимого 27.08.2003 р. за ч. 2 ст. 189 на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання, засуджено за ч. 2 ст. 286 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за раніше постановленим вироком суду і остаточно призначено Н. покарання 5 років позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що Н. 05.01.2005 р. вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК. Апеляційний суд вирок районного суду змінив і на підставі п. «е» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. звільнив Н. від покарання і відзначив, що та обставина, що Н. вчинив злочин під час іспитового строку необережний злочин, не може бути перешкодою для застосування до нього амністії, оскільки згідно з п. «г» ст. 7 цього Закону амністія не застосовується до осіб до яких застосовувалося звільнення від покарання з випробуванням (ст. 75 КК) і які під час іспитового строку вчинили тільки умисний злочин^[267].

Ми не можемо погодитися з таким рішенням апеляційного суду. Після засудження Н. 27.08.2003 р. за вчинення першого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, Закон України «Про амністію» від 11 липня 2003 р. не міг бути до нього застосований, оскільки згідно з п. «і» ст. 7 цього Закону, амністія не застосовується до осіб яких притягнуто до кримінальної відповідальності за вимагання при обтяжуючих обставинах (ч. 2 ст. 189 КК). Незалежного від того, вчиняв або не вчиняв Н. під час іспитового строку злочин у формі умислу або необережності, Закон України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. також не може бути до нього застосований, оскільки останньому було призначено покарання по сукупності вироків (ст. 71 КК) і згідно з п. «і» ст. 7 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р., амністія не застосовується до осіб яких засуджено за вимагання при обтяжуючих обставинах (ч. 2 ст. 189 КК). Таким чином, Н. безпідставно був звільнений від покарання апеляційним судом.

Варіант 3. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дії закону про амністію поширюються як на перший так і на другий злочин. В цьому випадку призначається покарання за сукупністю вироків і застосовується амністія до особи, якщо відсутні безумовні причини не застосування акта амністії.

Приклад: Вироком місцевого суду від 12.08.1975 р. Х. був засуджений за злочин, передбачений ст. ст. 15-95 КК Кирг. РСР (замах на вбивство), який він вчинив 01.05.1975 р. – до 6 років позбавлення волі. За сукупністю вироків на підставі ст. 38 КК Кирг. РСР суд призначив тому 7 років позбавлення волі, оскільки 25.12.1974 р. Х. був засуджений за ст. 84 ч. 2 КК Кирг. РСР (крадіжка) до 1 року позбавлення волі умовно з випробуванням. Президія Верхового Суду Кирг. РСР застосувала до Х., як неповнолітнього Указ Президії Верховного Ради СРСР від 16 травня 1975 р. “Про амністію у зв’язку з Міжнародним роком жінки”, та виключила з вироку застосування ст. 38 КК Кирг. РСР. Пленум Верхового Суду Кирг. РСР скасував рішення Президії цього суду і вказав, що згідно з п. 7 цього Указу, амністія не поширюється на осіб які засудженні за вмисне вбивство. Між тим, враховуючи те, що Пленум того ж суду перекваліфікував дії Х зі ст. ст. 15-95 КК Кирг. РСР на ч. 1 ст. 101 КК Кирг. РСР (умисне тяжке тілесне ушкодження), а також те, що не один із вчинених злочинів Х. не входить в перелік злочинів, передбачених ст. 7 Указу Президії Верховного Ради СРСР від 16 травня 1975 р. “Про амністію у зв’язку з Міжнародним роком жінки”, Пленум призначив Х. остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі і на підставі ст. 3 цього Указу звільнив Х. від покарання^[268].

Варіант 4. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дії закону про амністію не поширюються як на перший так і на другий злочин. В цьому випадку призначається покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК і амністія не застосовується до особи.

Варіант 5. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дії закону про амністію поширюються на перший але не поширюються на другий злочин. В цьому випадку застосування або не застосування амністії до особи залежить від форми вини вчиненого нового злочину, оскільки згідно з п. “г” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., амністія не застосовується до осіб які після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Таким чином, якщо особа вчинила другий злочин умисно, амністія не може бути до неї застосована, так як є безумовна причина яка забороняє застосування амністії до засудженого. Однак, якщо особа вчинила другий злочин з необережності, то за вчинення першого злочину до неї може бути застосована амністія.

Приклад: Вироком місцевого суду від 12.08.1975 р. Х. був засуджений за злочин, передбачений ст. ст. 15 – 102 п. ”д” КК РРФСР (замах на вбивство), який він вчинив 12.04.1975 р. – до 8 років позбавлення волі. За сукупністю вироків на підставі ст. 41 КК РРФСР суд призначив тому 8 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки 27.07.1973 р. Х. був засуджений за ст. 89 ч. 2 КК РРФСР (крадіжка) до 2 років позбавлення волі умовно з випробуванням. Президія Верхового Суду РРФСР застосувала до Х., як неповнолітнього Указ Президії Верховного Ради СРСР від 16 травня 1975 р. “Про амністію у зв’язку з Міжнародним роком жінки”, та виключила з вироку застосування ст. 41 КК РРФСР. Пленум Верхового Суду СРСР скасував рішення Президії цього суду і вказав, що згідно з п. 7 цього Указу, амністія не поширюється на осіб які засуджені за навмисне вбивство^[269].

Варіант 6. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дія закону про амністію поширюється на другий злочин але не поширюються на перший злочин. В цьому випадку застосування або не застосування амністії залежить тільки від виду причини по якій вона не може бути застосована до засудженого. Якщо ця причина носить безумовний характер, то амністія не може бути зовсім застосована до особи, а якщо ця причина носить умовний характер, то закон про амністію повинен бути застосований до особи за злочин, за який вона була засуджена попереднім вироком.