4.3 Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили.

Звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили, передбачено ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статтею 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.

Важко не погодитися з А.А. Музикою та С.М. Школою у тому, що законодавець в актах амністії не визначає повноважень судів апеляційної інстанції, а тому це питання потребує правового врегулювання, аби уникнути можливих порушень прав людини^[120], а тому не випадково ці питання вирішуються на підставі рекомендаційних листів з Верховного Суду України. Так, згідно рекомендаційного листа першого заступника голови Верховного Суду України головам апеляційних суддів України “Щодо порядку застосування Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., питання про застосування амністії здійснюється:

- місцевими та апеляційними судами, які постановили вироки як суди першої інстанції – щодо осіб, вироки відносно яких не набрали законної сили і не були оскаржені в апеляційному чи касаційному порядку;

- апеляційними судами при розгляді справ у апеляційному порядку^[121].

В цих випадках день набрання чинності законом про амністію може бути як до постановляння вироку судом, так і після постановляння вироку, але до набрання законної сили останнім. Аналіз цих даних свідчить про те, що з урахуванням згоди (або не згоди) особи на застосування щодо нього амністії, можливі десять різних варіантів розгляду питання про застосування або не застосування амністії.

1) місцевими та апеляційними судами, які постановили вироки як суди першої інстанції – щодо осіб, вироки відносно яких не набрали законної сили і не були оскаржені в апеляційному чи касаційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив раніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду на застосування щодо нього амністії не давала і не дає;

б) особа згоду на застосування амністії давала, але суд безпідставно відмовив в цьому;

в) особа згоду на застосування щодо нього амністії не давала, але після постановляння вироку дала таку згоду.

2) місцевими та апеляційними судами, які постановили вироки як суди першої інстанції – щодо осіб, вироки відносно яких не набрали законної сили і не були оскаржені в апеляційному чи касаційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив пізніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду на застосування щодо нього амністії не дає;

б) особа згоду на застосування щодо нього амністії дає.

3) апеляційними судами при розгляді справ в апеляційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив раніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду місцевому суду на застосування щодо нього амністії не давала і не дає в апеляційному суді;

б) особа згоду місцевому суду на застосування щодо нього амністії не давала але дає згоду в апеляційному суді;

в) особа згоду на застосування амністії давала, але місцевий суд безпідставно відмовив в цьому.

4) апеляційними судами при розгляді справ у апеляційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив пізніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду на застосування щодо нього амністії не дає;

б) особа згоду на застосування щодо нього амністії дає.

Розглянемо детально кожен з вищевказаних варіантів застосування або не застосування амністії до цих осіб. Почнемо аналіз від більш простих варіантів до більш складних.

Варіанти 1а, 2а, 3а, 4а. Це самі прості варіанти. Якщо підсудний або засуджений не дає згоду на застосування щодо нього амністії, місцевий або апеляційний суд питання застосування амністії до останніх просто не розглядають, оскільки відсутня така обов’язкова умова звільнення від кримінальної відповідальності, як наявність на це згоди особи. Розгляд судами в цих випадках питання застосування амністії щодо цих осіб, на нашу думку є помилковим.

Приклад перший: Вироком районного суду від 21.05.2007 р. З. був засуджений за ч. 1 ст. 190 КК до штрафу у розмірі 850 грн. Вироком апеляційного суду вирок районного суду у частині кваліфікації дій З. та призначеного покарання скасований. З. визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 368 КК та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі п. «б» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. З. звільнено від відбування покарання. Верховний Суд України, скасовуючи вирок апеляційного суду, відзначив, що відповідно до положень ст. 9 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає згоду суду в усній чи письмовій формі з обов’язковим зазначенням цього у протоколі судового засідання. Усупереч цим вимогам закону, апеляційний суд, без з’ясування у засудженого З. питання про застосування до нього амністії та без отримання на це згоди, на підставі п. «б» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. звільнив його від відбування покарання^[122].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 23.06.2007 р. П. був засуджений за ч. 2 ст. 121 КК на 7 років позбавлення волі. В апеляції захисник просив апеляційний суд перекваліфікувати дії П. з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 119 КК, звільнивши останнього від відбування покарання з іспитом (ст. 75 КК). Апеляційний суд в ухвалі від 15.08.2007 р. перекваліфікував дії П. з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 119 КК і застосував щодо П. Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.^[123].

Із матеріалів останньої справи вбачається, що П. згоди на застосування щодо нього амністії не давав, як під час розгляду кримінальної справи в місцевому суді, так і під час розгляду апеляції захисника в апеляційному суді, тому на нашу думку, апеляційний суд на порушення вимог ст. 9 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. застосував до П. амністію.

Варіанти 1б, 3в. Якщо підсудний давав згоду на застосування щодо нього акту амністії, але суд безпідставно відмовив в її застосуванні, то в цих випадках вирок суду повинен бути безумовно скасований, особа звільнена від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а кримінальна справа закрита.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 24.07.2007 р. З. був засуджений за ст. 354 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністії” від 19 квітня 2007 р. З. було звільнено від призначеного покарання. В апеляції засуджений просив апеляційний суд скасувати вирок, оскільки місцевий суд неправильно застосував до нього амністію. Ухвалою апеляційного суду від 25.09.2007 р. З. Було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністії” від 19 квітня 2007 р. Вирок районного суду від 24.07.2007 р. скасовано і провадження по справі закрито. Верховний Суд України з цим рішенням апеляційного суду погодився^[124].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 26.03.2007 р. К. був засуджений за ч. 2 ст. 137 КК до 3 років обмеження волі з позбавленням права займатися педагогічною діяльністю на 2 роки. На підставі ст.. 75 КК засуджений був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням. Ухвалою апеляційного суду від 25.06.2007 р. вирок суду був змінено на підставі п. п. «б», «е» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. К. був звільнений від відбування призначеного йому покарання. В касаційному поданні прокурор порушив питання про скасування судових рішень щодо К. та закриттям справи провадженням відповідно до вимог ст. 6 цього Закону. Верховний Суд України відзначив, що до вимог ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., підлягають звільненню від кримінальної відповідальності в порядку та на умовах, визначених цим законом, особи, які підпадають під дію ст. 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами або розглянуті, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цим законом. Однак всупереч цим вимогам закону, за наявності згоди засудженого (підсудного) на застосування амністії апеляційний суд звільнив К. на підставі акту про амністію від відбування призначеного покарання, хоча вирок щодо нього не набрав законної сили. За таких підстав, вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо К. слід скасувати і закрити справу, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі вказаного акту^[125].

На нашу думку, ці принципові рішення апеляційного суду в першому випадку, та Верховного Суду України, в другому випадку, формують нову судову практику про застосування амністії в Україні і вони повинні бути прикладом для всіх суддів як треба застосовувати закони про амністію. До останнього прикладу ми хотіли добавити, що місцевий та апеляційний суд, крім вищевказаних порушень, допустили відповідно ще порушення ст. 75 КК та ст. 14 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., звільнивши К. від відбування додаткового виду покарання.

Заради об’єктивності ми повинні відзначити, що є і інша судова практика по цьому питанню.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 28.02.2006 р. Н. була засуджена за ч. 1 ст. 125 КК до штрафу у розмірі 850 грн. На підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Н. була звільнена від призначеного їй покарання. Ухвалою апеляційного суду вирок залишено без змін. В касаційній скарзі Н. порушила питання про скасування судових рішень щодо неї, оскільки суди повинні були звільнити її від кримінальної відповідальності, а не від покарання. Верховний Суд України, залишив скаргу засудженої Н. без задоволення відзначив, що Н. визнана винною у вчинені у 2004 р. у віці понад 50 років умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК, і подала заяву з проханням застосувати до неї амністію, а тому підпадала під дію п. «г» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Суд обґрунтовано застосував до Н. Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., звільнивши її від призначеного покарання^[126].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 01.06.2007 р. Т. був засуджений за ч. 1 ст. 366 КК до штрафу в сумі 800 грн. З позбавленням права займати керівні посади в сільськогосподарських підприємствах строком на 1 рік, а на підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. від призначеного покарання звільнено. За ст. 367 ч. 2 КК Т. виправдано. 16.08.2007 р. апеляційний суд вирок в частині виправдання Т. скасував і постановив свій вирок, за яким визнав його винним за ст. 367 ч. 2 КК і призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з господарсько-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки без штрафу. На підставі ст. 75 КК Т. звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, а на підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. від призначеного покарання звільнено взагалі^[127].

На нашу думку, з такими рішеннями судів погодитися важко. Системний аналіз статей 1 та 6 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. дозволяє зробити висновок про те, що особи, які переліченні в ст. 1 цього Закону, звільняються від покарання за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, та за злочини, вчиненні з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років, на підставі цієї статті нормативного акту, тільки в тому випадку, коли вироки суду стосовно них набрали законної сили. В других випадках, зокрема, коли кримінальні справи стосовно цих осіб перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про вищевказані злочини, вчинені до набрання чинності цим Законом – звільняються тільки від кримінальної відповідальності на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. (Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р.). На наш погляд, коли кримінальні справи стосовно цих осіб не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, існує конкуренція між статтями 1 та 6 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. (Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р.). Враховуючи, що ст. 1 цього Закону є загальною, а ст. 6 цього акту – спеціальною, то при конкуренції між ними необхідно застосовувати останню. (До речі, крім вищевказаної помилки, в останньому прикладі апеляційний суд допустив ще дві помилки. По перше, на порушення вимог ст. ст. 75, 77 КК, ст. 14 Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р. безпідставно звільнив Т. від додаткового покарання, по друге, апеляційний суд повинен був застосувати до Т. замість Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р. – Закон України «Про амністію» від 31 травня 2005 р., оскільки Т. злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК, вчинив 20.08.2004 р., а крім того останній акт амністії звільняє осіб як від основного так і від додаткового покарання).

Варіант 3б. Якщо підсудний під час розгляду кримінальної справи в місцевому суді не давав згоду на застосування щодо нього акту амністії, але в апеляційному суді дав на це згоду, то на нашу думку, апеляційний суд звільняє цю особу не від кримінальної відповідальності, а від покарання. При цьому ми виходимо з того, що в даному випадку має місто колізія законів. З одного боку є вимога ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статті 6 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. про необхідність звільнення осіб від кримінальної відповідальності вироки відносно яких не набрали законної сили, а з другого боку, підстав для скасування вироку, згідно з вимогами ст. 367 КПК не має, оскільки вирок на момент постановляння був законним і обґрунтованим.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 26.07.2005 р. В. був засуджений за ч. 1 ст. 125 КК до штрафу в розмірі 850 грн. Ухвалою апеляційного суду від 7.10.2005 р. вирок залишено без змін. В касаційній скарзі засуджений просить застосувати до нього Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Як видно із справи в апеляційній скарзі адвокатом ставилося питання про застосування до засудженого акту амністії. В. вчинив умисний злочин, за який за законом не передбачено покарання, яке пов’язане з позбавленням волі і на день набрання чинності цього Закону він досяг 57 – річного віку. Верховний Суд України відзначив, що відповідно до ст. 8 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою, за ініціативою засудженого та інших учасників процесу. Розглядаючи справу апеляційний суд не вирішив питання про застосування щодо засудженого акту про амністію. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за можливе звільнити від покарання В. на підставі Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.^[128].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 13.03.2006 р. С. був засуджений за ч. 2 ст. 286 КК до 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки. Ухвалою апеляційного суду від 26.04.2006 р. вирок суду був змінено на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. С. був звільнений від призначених йому основного та додаткового покарання. В касаційній скарзі потерпіла Н. вказує про те, що до С. необґрунтовано застосовано амністію. Верховний Суд України відзначив, що як видно з матеріалів справи С. вчинив злочин з необережності, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 10 років, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. До апеляційного суду засудженим С. була подана заява про його звільнення від покарання на підставі Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. При апеляційному розгляді справи суд розглянув дану заяву та керуючись п. “б” ст. 1 цього Закону обґрунтовано звільнив С. від призначеного йому покарання^[129].

На наш погляд, підсудний, який заперечує проти застосування щодо нього акту амністії і наприклад наполягає на тому, щоб відносно нього був постановлений виправдувальний вирок, повинен твердо знати про те, якщо суд з ним не погодиться і постановить обвинувальний вирок, він уже потім не зможе бути звільненим від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію з закриттям справи. Інший варіант, ставив би місцевий суд в безвихідне положення, яке б він рішення не постановив, воно може бути скасовано вищестоящим судом.

Наприклад, якщо суд без згоди підсудного на застосування щодо нього амністії, застосує її і звільнить особу від кримінальної відповідальності з закриттям кримінальної справи, то таку постанову суду не можна визнати законною, оскільки відсутня обов’язкова умова застосування амністії – згода особи на це. А якщо ж місцевий суд постановить законний і обґрунтований обвинувальний вирок, особа, поки рішення суду не набрало законної сили, завжди зможе поставити питання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію з закриттям кримінальної справи, а значить з скасуванням вироку суду зо всіма негативними наслідками для професійної оцінки діяльності судді (кількість змінених та скасованих судових рішень). Крім того, не виключається, що підсудний чи його захисник, знаючи про те, що той, в будь якому разі, буде звільнений від кримінальної відповідальності, будуть зловживати своїм правом на дачу згоди на застосування амністії при судовому розгляді кримінальної справи. Якщо підсудний щиро вважає, що в його діях відсутній склад злочину і він повинен бути виправданий, то цю точку зору він повинен відстоювати і в вищестоящих судах, а не залишати собі “запасний” варіант для скасування вироку і закритті кримінальної справи на підставі застосування щодо нього акту амністії.

І хоча, згідно з п. 4 ст. 3 КК застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено, ми можемо послатися як на аргумент на практику звільнення осіб від кримінальної відповідальності так і від покарання на підставі ст. 49 КК. Так, згідно з п. 5 ст. 74 КК та ч. 6 ст. 7 КПК особа може бути звільнена як від кримінальної відповідальності, так і від покарання на підставах, передбаченими ст. 49 КК.

Варіанти 1в, 2б. Якщо підсудний не давав згоду місцевому суду під час судового розгляду на застосування щодо нього акту амністії, але після постановляння вироку, не оскаржую його в апеляційному порядку, дав на це згоду, а також коли закон про амністію набрав чинності після постановляння вироку, який не оскаржується учасниками процесу в апеляційному порядку і засуджений дав згоду на застосування щодо нього акту амністії, то місцевий суд відповідно до вимог п. «б» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. вправі застосувати цей Закон до засудженого. На нашу думку, суд в даних випадках вправі тільки звільнити останнього від покарання, оскільки місцевий суд, не дивлячись на те, що ст. 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. передбачена можливість звільнення осіб від кримінальної відповідальності в таких випадках, не має передбаченими КПК і актами про амністію повноважень на скасування свого вироку з закриттям кримінальної справи. Такі повноваження у суду є на підставі ст. ст. 248, 282 КПК тільки під час попереднього чи судового розгляду справи. Ці питання про застосування амністії суд вправі після постановлення вироку вирішувати в порядку передбаченому ст. 411 КПК (п. 2 постанови ПВСУ № 11 від 21.12.1990 р. “Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов’язаних з виконанням вироків”)^[130]. (Ще один із аргументів про те, що КПК не регламентує в достатній мірі питання застосування чи не застосування амністії до осіб).

Звертаємо увагу суддів також на те, що згідно з п. «б» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. ці питання можуть бути також розглянуті як за ініціативою суду, так і за ініціативою засудженого, його захисника чи законного представника особи.

Варіанти 4б. Якщо засуджений, коли вирок відносно нього не набрав законної сили, а закон про амністію набрав чинності, при розгляді апеляції в апеляційному суді, дав згоду на застосування щодо нього акту амністії, то на наш погляд, апеляційний суд в цьому випадку зобов’язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності, а кримінальну справу стосовно нього закрити. Це один із самих складних варіантів розглянутих нами, в якому є наявність частково протилежних один одному варіантів 2б та 3б.

Ми маємо ту ж колізію законів з одного боку ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., а з другого боку відсутність підстав, передбачених ст. 367 КПК, для скасування вироку. Крім того, як і у варіанті 2б, засуджений дає згоду на застосування щодо нього закону про амністію, який набрав чинності після постановляння вироку, однак на відміну від цього варіанту в нашому випадку, “можливість закриття справи судом апеляційної інстанції у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності передбачена ст. 376 КПК. Установивши обставини, що дають підстави для закриття справи (з урахуванням доводів, наведених в апеляції), суд повинен їх дослідити і в разі згоди особи ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності (п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”). Суд апеляційної інстанції може скасувати судове рішення і звільнити особу від кримінальної відповідальності на підставі як матеріалів, що надійшли із суду нижчого рівня, так і нових, поданих учасниками судового розгляду або витребуваних цим судом” (п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)^[131].

Приклад: Вироком районного суду від 26.03.2007 р. Н. був засуджений за ч. 1 ст. 125 КК до 1 року виправних робот із відрахуванням в доход держави у розмірі 10 % від його заробітку. Ухвалою апеляційного суду від 20.11.2007 р. вирок суду був змінений. На підставі п. п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Н. був звільнений від призначеного йому покарання. Верховний Суд України скасовуючи вирок суду і змінюючи ухвалу апеляційного суду, відзначив, що згідно зі ст. 376 КПК апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу. Як убачається із матеріалів справи, 19.11.2007 р. Н. звернувся до апеляційного суду з заявою про застосування до нього амністії згідно з Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. стаття 6 зазначеного Закону України “Про амністію” передбачає звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які підпадають під дію ст. 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами або розглянуті, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цим Законом. Однак всупереч цим вимогам закону, за наявності згоди засудженого на застосування амністії апеляційний суд звільнив Н. на підставі акту про амністію від призначеного покарання, хоча вирок щодо нього не набрав законної сили^[132].

Що ж стосується колізії законів, то ми виходячи з принципів рівності та гуманізму, дотримуємося точки зору, в цьому випадку необхідно звільняти особу від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. На відміну від варіанту 3б, особа не мала можливості дати згоду на застосування щодо нього акту амністії в місцевому суді і було б порушенням принципу рівності в цих випадках, тільки від часу набрання чинності закону про амністію, звільняти особу або від кримінальної відповідальності або від покарання. Крім того, згідно з ч. 6 ст. 16-1 КПК суд, створює необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав.

В судовій практиці виникали ситуації коли підсудний або засуджений мав право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі різних законів, в тому числі і на підставі закону про амністію.

На наш погляд, тут можливі два варіанти. Варіант перший, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі закінчення строків давності (ст. 49 КК). Варіант другий, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі інших законів, наприклад, у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК).

Якщо особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в зв’язку з закінченням строку давності, а також на підставі закону про амністію, то вона може бути звільнена від кримінальної відповідальності тільки на підставі ст. 49 КК. Як відзначав Ю.В. Баулін, “звільнення від потенційної кримінальної відповідальності може мати місце після вчинення злочину в період, коли для цього виникли й існують передбачені КК підстави, проте в будь-якому випадку до закінчення строку, протягом якого на особі лежить обов’язок відповідати за вчинене перед державою. Це, за загальним правилом, день спливу строку давності (ст. 49 КК)”^[133].

У судовій практиці неодинокі випадки, коли суди не виконують цих вимог, допускають помилки, застосовуючи до осіб амністію замість застосування до останніх ст. 49 КК.

Приклад: Районний суд вироком від 4.11.2005 р. засудив М. за ч. 1 ст. 396 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. звільнив того від покарання. Апеляційний суд ухвалою від 31.01.2006 р. та Верховний Суд України ухвалою від 5.12.2006 р. рішення місцевого суду залишили без змін. Із матеріалів справи вбачається, що М. вчинив цей злочин 07.02.2002 р. Санкція ст. 396 ч. 1 КК передбачає покарання у виді арешту строком до 3 місяців або обмеження волі на строк до 3 років, або позбавлення волі на той самий строк. Строк давності на підставі п. 2 ч.1 ст. 49 КК для цієї категорії злочинів складає – 3 роки, а тому він стосовно М. закінчився 07.02.2005 р., однак не один із судів не звільнив М. чи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК, чи від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК^[134].

Верховний Суд України неодноразово по цим підставам скасовував рішення судів.

Приклад перший: Районний суд вироком від 22.04.2004 р. засудив Р. за ч. 1 ст. 296 КК на 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. звільнив того від покарання. Верховний Суд України ухвалою від 12.12.2006 р. рішення місцевого суду скасував, а справу закрив на підставі ст. 49 КК у зв’язку із закінченням строків давності. Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі чи позбавлення волі, з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. Із матеріалів справи вбачається, що М. вчинив цей злочин 09.11.1999 р., а постановлений щодо нього вирок за злочин невеликої тяжкості набув чинності у травні 2004 р. – більш як через 4 роки після вчинення злочину, тобто після закінчення строку давності, протягом якого Р. можна було притягнути до кримінальної відповідальності і засудити за ч. 1 ст. 296 КК. На ці обставини суд не звернув уваги і засудив Р., у той час як відповідно до вимог ч. 2 ст. 11-1 КПК мав прийняти рішення про закриття справи у зв’язку із закінченням строків давності^[135].

Приклад другий: Місцевий суд вироком від 06.06.2001 р. засудив Г. та А. за ч. 1 ст. 148-5 КК 1960 р. на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 148-5 КК 1960 р. на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 5 років, за ч. 1 ст. 172 КК 1960 р. на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 172 КК 1960 р. на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 4 роки. На підставі ст. 42 КК 1960 р. остаточне покарання кожному визначено у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 5 років. Апеляційний суд в ухвалі від 25.02.2002 р. перекваліфікував дії Г. та А. на ст. ст. 366 ч. 1, 366 ч. 2 та 222 ч. 2 КК. На підставі ст. 70 КК остаточно призначив їм покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 роки. На підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. звільнив А від покарання, а на підставі ст. 7 цього Закону призначене Г. покарання у виді позбавлення волі скоротив наполовину. Верховний Суд України ухвалою від 11.11.2005 р. рішення апеляційного суду змінив, виключивши з нього рішення про засудження цих осіб за ч. 1 ст. 366 КК у зв’язку із закінченням строків давності. Із матеріалів справи вбачається, що Г. та А. вчинили злочини з жовтня 1996 р. по червень 1998 р. Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі чи позбавлення волі, з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК, згідно з ч. 2 ст. 12 КК відноситься до категорії невеликої тяжкості. Враховуючи, що на момент перегляду справи щодо Г. і А. в апеляційному порядку з моменту вчинення службового підроблення минуло більше 3 років, кримінальну справу щодо них за ч. 1 ст. 366 КК необхідно було закрити. Однак апеляційний суд цього не зробив^[136].

При другому варіанті, якщо особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності по різним підставам, право вибору цих підстав належить цій особі. Однак суд, керуючись ч. 6 ст. 16-1 КПК, повинен роз’яснити останній наслідки застосування щодо неї амністії, зокрема те, що в разі застосування амністії, в подальшому інші закони про амністію не можуть бути до неї застосовані.

В судовій практиці виникло питання, на якій підставі необхідно звільняти особу від кримінальної відповідальності, якщо вона вчинила декілька злочинів, на яких поширюється дія акта про амністію, але за частина з них особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності також і на підставі ст. 49 КК?

Приклад: Постановою міського суду від 12.09.2007 р. С., який є інвалідом 3 групи, на підставі п. “е” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. був звільнений від кримінальної відповідальності, а кримінальна справа по звинуваченню С. у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 366 ч. 1 та 191 ч. 2 КК, була закрита. Із матеріалів справи вбачається, що С. 26.12.2003 р. вчинив службове підроблення документів і на протязі 1 півріччя 2004 р. привласнив 8288 грн. шляхом зловживання своїм службовим становищем^[137].

На нашу думку, суд повинен був звільнити С. від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК за вчинення злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК, оскільки строк давності за цей злочин невеликої тяжкості закінчився ще 01.07.2007 р., а потім звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. за злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК.

Суд повинен в першу чергу звільняти осіб від кримінальної відповідальності за ту частину злочинів (злочин), які підпадають під дію ст. 49 КК, і не тільки тому, що звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію існує тільки до закінчення строку давності, а також і тому, що його застосування може розширити межі звільнення осіб від кримінальної відповідальності по іншим підставам. Так, при звільнені особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, може зникнути така кваліфікуюча ознака злочину, як повторність (ч. 4 ст. 32 КК), а тому злочин, який був тяжким за даною ознакою, може стати злочином середньої тяжкості і закон про амністію, який до цього не поширювався на особу, яка якого вчинила, буде тепер поширюватися на неї. Наприклад, 1.10.2003 р. особа, яка має неповнолітніх дітей, вчинила шахрайство (ст. 190 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості) і 1.10.2006 р. закінчився строк давності, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК. 1.02.2007 р. ця особа повторно вчинила відкрите викрадання чужого майна (ст. 186 ч. 2 КК – тяжкий злочин). Після звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, кваліфікуюча ознака “повторність” ст. 186 КК зникне і тоді грабіж, яка вчинила особа, необхідно буде кваліфікувати по ч. 1 ст. 186 КК і на неї пошириться дія Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. (На питання, чому не можливо було також застосувати амністію до особи за вчинення злочину, передбачено ч. 1 ст. 190 КК, є відповідь, що сучасна судова практика Верховного Суду України не дозволяє звільняти особу від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі акта про амністію за окремі злочини, якщо амністія не поширюється на всі вчиненні нею злочини. Більш детально ці питання будуть розглянуті в розділі 6 цього посібника).

Крім того, суди повинні пам’ятати, що відповідно до ч. 3 ст. 248 та ч. 4 ст. 282 КПК апеляції, касаційні подання чи скарги (якщо справу розглядав апеляційний суд по першій інстанції) на постанову або ухвалу про закриття справи у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності сторони можуть подати протягом семи діб із дня винесення цього рішення (п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)^[138].