Між тим є непоодинокі випадки, коли суди помилково відмовляють особам в застосуванні щодо них амністії.

Приклад перший: Районний суд відмовив С. у звільненні від покарання на підставі акта амністії, оскільки той довгий час ухилявся від суду. Вищестоящий суд, змінюючи вирок, відзначив, що цей нормативний акт не передбачає зазначену обставини як таку, що не дозволяє застосувати амністію. Перелік підстав для не застосування амністії є вичерпаним і не жодна судова інстанція не вправі доповняти її на свій розсуд^[54].

Приклад другий: Постановою районного суду від 28.10.1998 р. К. відмовлено у звільненні від покарання на підставі Закону України “Про амністії” від 24 липня 1998 р., оскільки той після засудження по ст. 106 ч. 1 КК 1960 р. до 1 року позбавлення волі з відстроченням виконання вироку на підставі ст. 46-1 КК 1960 р. строком на 1 рік, продовжує негативно поводитися із сусідами, які вже після ухвалення вироку зверталися в міліцію зі скаргами на нього. Верховний Суд України скасував рішення суду і відзначив, що згідно з п. “ж” ст. 9 названого Закону амністія не поширюється на осіб, які злісно порушують режим під час відбування покарання. Засуджені до позбавлення волі з відстроченням виконання вироку визнаються злісними порушниками режиму тоді, коли до них застосовувалися заходи адміністративного стягнення або дисциплінарного чи громадського впливу за систематичні (не менше трьох разів) порушення громадського порядку або трудової дисципліни. Як вбачається з матеріалів справи, К. за місцем проживання характеризувався негативно, із сусідами ворогував, і вже після ухвалення вироку останні скаржились на нього в міліцію, однак до адміністративної відповідальності у зв’язку з такою поведінкою К. не притягувався^[55].

Приклад третій: Постановою районного суду від 15.09.2003 р. К. відмовлено у звільненні від покарання на підставі Закону України “Про амністії” від 11 липня 2003 р., оскільки той після засудження по ст. 185 ч. 2 КК до 3 роки позбавлення волі злісно порушувала режим у період відбування покарання. Верховний Суд України скасував рішення суду і відзначив, що суд не навів жодних мотивів на обґрунтування свого висновку про злісне порушення режиму відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що 02.04.2003 р. К. оголосили догану за те, що в надісланій йому посилці були виявлені гроші в розмірі 20 грн. Відповідно до існуючих на той час нормативних актів, як злісне порушення засудженим вимог режиму, зокрема розумілося виготовлення, зберігання, купівля і розповсюдження заборонених предметів. Проте К. ні одного з цих дій не вчиняв, а тому висновок суду про те, що К. є злісним порушником режиму відбування покарання, не можна визнати обґрунтованим^[56].

Аналіз вищевказаних законів про амністію, відносно осіб до яких амністія не застосовується, свідчить про те, що між ними є різниця.

Так, якщо згідно з п. “в” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія не застосовується до осіб яких засуджено згідно з КК України 2001 р. за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину, які відбули менше половини строку основного покарання, то згідно з п. “в” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. амністія не застосовується до цих осіб, незалежно від того яку частину строку основного покарання вони відбули. Таким чином, дія Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. порівняно з Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., розповсюджується на осіб які відбули половину чи більш половини строку основного покарання за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину.

Слід визнати, що Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. в порівнянні з попередніми актами про амністію був поширював свої дії на дуже вузький круг осіб. Приведемо лише один приклад. Станом на 4.07.2007 р. з 17000 осіб, які відбували покарання у виді позбавлення волі у Донецькій області під дію цього Закону підпало 143 особи^[57], тобто аж 0,84 % від всіх засуджених до позбавлення волі.

В) Третьою передумовою звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі законів про амністію є згода останніх на застосування до них амністії.

Згідно з ст. 9 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений заперечує проти цього.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 23.07.2007 р. Р. був засуджений за ст. 229 ч. 1 КК к 1 року виправних робіт. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Р. від призначеного покарання був звільнений. Апеляційний суд, розглядаючи апеляцію Р. частково її задовольнив, змінив вирок суду, виключивши з нього застосування амністії до останнього, оскільки Р., як при розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, так і при розгляді його апеляції в суді другої інстанції, категорично був проти, щоб до нього була застосована амністія^[58].

Приклад другий: Вироком районного суду від 7.10.2004 р. Н. був засудженим за ст. 356 КК до штрафу в розмірі 510 грн. Апеляційний суд ухвалою від 18.02.2005 р. вирок змінив звільнив Н. від покарання на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Верховний Суд України скасував ухвалу апеляційного суду та відзначив, що ч. 1 ст. 10 цього Закону передбачено, що застосування амністії не допускається, якщо засуджений проти цього заперечує. У матеріалах справи немає письмової заяви Н. і не зафіксовано його усного звернення до суду для вирішення питання про застосування амністії. В апеляціях сам засуджений та його захисник порушували питання про скасування вироку через відсутність складу злочину^[59].

Приклад третій: Вироком районного суду від 22.02.2006 р. А. та Б. були засудженні за ст. 356 КК кожен до штрафу в розмірі 510 грн. Апеляційний суд ухвалою від 26.04.2006 р. вирок залишено без змін. В касаційній скарзі засуджені А. та Б. звертають увагу на безпідставне незастосування до них амністії. Верховний Суд України відзначив, що доводи скарги засуджених про незаконне незастосування до них акту амністії, вони є безпідставними, оскільки Законом України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. передбачено обов’язкову згоду засудженого щодо застосування до нього амністії, у даному ж разі такої згоди А. та Б. у судовому засіданні не давали, і в матеріалах справи відсутні їхні письмові заяви про це^[60].

Однак заради об’єктивності, слід визнати, що є і інша судова практика Верховного Суду України по цьому питанню.

Приклад перший: Вироком районного суду від 20.04.2006 р. А. був виправданий за ст. ст. 122 ч. 1, 358 ч. 3 КК. Апеляційний суд вироком від 31.07.2006 р. вирок суду в частині виправдання А. по ст. 122 ч. 1 КК скасував, признав його винним у вчиненні названого злочину і призначив А. покарання у виді позбавлення волі на 1 рік. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнив того від покарання. В касаційній скарзі засуджений вважає, що апеляційний суд безпідставно застосував щодо нього амністію, оскільки він проти цього заперечував. Верховний Суд України вирок апеляційного суду залишив без змін та відзначив, що його заперечення проти застосування щодо нього амністії не може слугувати підставою для скасування вироку, оскільки згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 6 КПК закриття справи на підставах, зазначених у п. 4 названої норми (внаслідок акту амністії) неможливо, коли обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі провадження в справі продовжується в звичайному порядку і, якщо суд постановить обвинувальний вирок, то звільняє засудженого від покарання^[61].

Приклад другий: Вироком районного суду від 18.10.2005 р. Р. була засуджена за ст. 367 ч. 2 КК на 2 роки позбавлення волі і на підставі п. п. «б», «г» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнив її від відбування покарання. У касаційному подані прокурор ставить питання про скасування судового рішення, оскільки суд необґрунтовано застосував щодо Р. амністію. Верховний Суд України у задоволенні подання відмовив і вказав, що заперечення Р. в застосуванні щодо до неї амністії було пов’язано з її позицією, оскільки вона вважала себе невинуватою, і суд, довівши її винуватість, застосував щодо неї амністію і обґрунтовано звільнив від відбування покарання, чого вона в апеляції не оскаржила^[62].

Приклад третій: Вироком районного суду від 06.04.2006 р. Н. був засуджений за ст. 191 ч. 1 КК на 1 рік обмеження волі і на підставі п. «б» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. він був звільнений від відбування покарання. У касаційному скарзі Н ставить питання про скасування судового рішення, оскільки суд безпідставно застосував до нього амністію, оскільки він заперечував проти цього. Верховний Суд України у задоволенні скарги відмовив і вказав, що суд, урахувавши, що Н. є суб’єктом застосування амністії, звільнив його від покарання. Скасування вироку у частині застосування амністії за заявою засудженого, у касаційному порядку не передбачено законом^[63].

З нашої точки зору, три останні судові рішення не відповідають вимогам ч. ч. 1 та 2 ст. 9 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., в яких вказано, що застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає згоду суду в усній чи письмовій формі з обов’язковим зазначенням цього у протоколі судового засідання.

По перше, тлумачення ст. 9 цього Закону свідчить про те, що позиція особи, щодо якої застосовується амністія, повинна бути активною, тобто від неї має бути ініціатива щодо застосування судом до неї акту амністії, а не навпаки, коли суд за своєю ініціативою сам застосовує відносно цієї особи акт амністії, а вона у зв’язку з цим – промовчала.

По друге, на наш погляд, тлумачення ч. ч. 2, 3 ст. 6 КПК ніяким чином не свідчить про те, що продовження провадження у справі в звичайному порядку обов’язково має закінчитися застосуванням судом, по своєї ініціативі, акту амністії щодо засудженого, незалежно від того, заперечує чи не заперечує він проти застосування щодо нього акту амністії.

Більш складною є ситуація, коли обвинувачений, підсудний, засуджений, не признають себе винним у вчинені злочину, стверджують, що в їх діях відсутній склад злочину, але не проти застосування щодо них акту амністії.

Сам факт не визнання вини, не перешкоджає застосуванню амністії, але, на нашу думку, суди в цих випадках повинні з’ясувати, чи правильно особа розуміє наслідки застосування щодо нього акту амністії, роз’яснити останній, що амністія є тільки звільненням особи від кримінальної відповідальності чи покарання, винних у вчиненні злочину (злочинів) і що в таких випадках вона не звільняє особу від обов’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду. Хоча ч. 2 ст. 9 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. дозволяє особі дати згоду суду на застосування до неї амністії в усній чи письмовій формі з обов’язковим зазначенням цього в протоколі судового засідання, ми в цих випадках рекомендуємо це зробити в письмовій формі, де особа вказує про те, що вона правильно розуміє суть і зміст амністії і ті негативні наслідки, які можуть бути стосовно неї, після застосування акту амністії, однак, не дивлячись на це, вона згодна з тим, щоб до неї суд застосував амністію.

Приклад: Постановою місцевого суду від 25.06.2007 р. кримінальну справу з обвинувачення Д. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, провадженням закрито зі звільненням того від кримінальної відповідальності на підставі п. п. “б”, “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. У касаційній скарзі Д. просить судове рішення скасувати, оскільки йому не були роз’ясненні правові наслідки застосування акту про амністію, а саме те, що звільнення від кримінальної відповідальності не звільняє його від цивільної відповідальності. Верховний Суд України, відмовляючи Д. у задоволенні скарзі відзначив, що наведенні у касаційній скарзі твердження Д. про те, що суд не роз’яснив йому наслідки застосування Закону України “Про амністію”, спростовуються матеріалами справи. Як убачається із протоколу судового засідання, після заявленого Д. клопотання про застосування до нього амністії, суддя відповідно до вимог закону роз’яснив учасникам процесу наслідки застосування цього Закону і Д. підтримав своє клопотання^[64].

Формальний підхід суддів до цих питань, може привести до помилок.

Приклад: Ухвалою місцевого суду від 10.09.1987 р. кримінальна справа щодо Ф. була закрита на підставі ст. 6 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 18.06.1987 р. “Про амністію в зв’язку з 70-річчям Великої Жовтневої революції”. Із матеріалів справи вбачається, що Ф. в судовому засіданні подала заяву про застосування щодо неї амністії, але одночасно заявила, що за пред’явленим обвинуваченням винною себе не визнає. Після того, як суд закрив справу відносно неї, вона у скаргах до обласного та Верховного судів України, стверджувала, що дала згоду на закриття справи на підставі акту амністії, не будучи проінформованою про наслідки застосування амністії, її вина за пред’явленим обвинуваченням (шахрайство майна на суму 54000 крб.) у встановленому законом порядку не доведена. Президія обласного суду, скасовуючи судове рішення, в своїй постанові вказала, що вищевказане дає підстави дійти висновку про те, що закриття кримінальної справи щодо Ф. було здійснено всупереч її волі^[65].

В судовій практиці виникають ситуації коли обвинувачений, підсудний чи засуджений дають згоду на застосування щодо нього амністії тільки в частині пред’явленого обвинувачення, а в другій частині обвинувачення, себе винним не признають і вимагають від суду розглядати цю частину обвинувачення в установленому законом порядку і винести в цій частині виправдувальний вирок.

На нашу думку, в цій ситуації можливі два варіанти. В першому випадку обидві частини пред’явленого обвинувачення особа підпадає під дію закону про амністію, а в другому випадку, одна частина обвинувачення підпадає під застосування акту амністії, а друга частина обвинувачення особи – не підпадає під дію закону про амністію.

На наш погляд, в першому випадку суд повинен застосувати амністію до особи в частині пред’явленого обвинувачення, а в другому випадку – суд такого права не має. В першому варіанті, якщо особа має право на застосування щодо нього амністії в повному обсязі пред’явленого обвинувачення, то було би не логічно, щоб вона не мала права на застосування амністії в частині пред’явленого обвинувачення. Крім того, згідно з вимог ч. 2 ст. 21 КПК, суд зобов’язаний надати обвинуваченому, підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред’явленого обвинувачення. При цьому звертаємо увагу суддів на те, що вони не вправі застосувати амністію до особи в повному обсязі, якщо остання не дає згоду на застосування амністії в частині пред’явленого обвинувачення^[66].

В другому випадку ситуація зовсім інша. Якщо амністія не може бути застосована до особи в частині пред’явленого обвинувачення, то це означає, що відсутня якась передумова звільнення останньої від кримінальної відповідальності чи покарання.

Г) Четвертою передумовою звільнення від покарання чи пом’якшення покарання на підставі законів про амністію – є відбуття особою певного строку основного покарання встановлених цими законами.

Приклад: Вироком обласного суду від 08.07.1999 р. неповнолітнього М. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі. Згідно ст. 46-1 КК суд застосував щодо М. відстрочку виконання вироку. На підставі п. “а ст. 1 Закону України “Про амністію” від 24.07.1998 р. від відбування покарання його було звільнено. Верховний Суд України скасував вирок і відзначив, що згідно ст. 1 цього Закону звільняються від покарання у вигляді позбавлення волі неповнолітні, засуджені за злочини, що є не тяжкими. Стаття 2 цього Закону передбачає можливість звільнення від відбування покарання тих неповнолітніх, які, хоч і засуджені за вчинення тяжких злочинів до позбавлення волі, але на день набрання чинності Законом відбули не менше половини призначеного строку покарання. Із матеріалів справи вбачається, що М. засуджено за злочин, якій згідно зі ст. 7-1 КК 1960 р. належить до категорії тяжких. При цьому не під час попереднього слідства, не в ході судового розгляду справи, він під вартою не перебував отже ніякої частини призначеного покарання не відбував. Таким чином, М. від призначеного йому покарання на п. «а» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р. звільнено необґрунтовано^[67].

У судовій практиці виникло питання про порядок застосування цієї передумови до так званих одноактних видів покарань (наприклад, до штрафу), які не відбуваються засудженим протягом певного часу? На нашу думку, при вирішенні цього питання необхідно керуватися ч. 1 ст. 26 КВК про те, що засуджений зобов’язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання вироком законної сили. У разі несплати останнім штрафу добровільно протягом цього строку, його стягнення проводиться примусово (ч. 2 ст. 26 КВК). У зв’язку з цим, якщо ця особа сплатила повністю штраф, то це свідчить про те, що вона виконала цю передумову звільнення від покарання чи пом’якшення покарання на підставі закону про амністію, але якщо засуджений не сплатив добровільно штраф, або навіть сплатив тільки його частину, то це означає, що відсутня четверта передумова застосування акта амністії до цієї особи. Крім того, тлумачення статей 2-4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. свідчить про те що особи в таких випадках підлягають звільненню від так званих строкових покарань і в зв’язку з цим ці покарання відбуваються засудженими, тобто вони тривають у часі, проміжок яких визначається вироком суду. Однак штраф належить до так званих одноактних видів покарань і в зв’язку з цим не відбувається засудженим протягом певного часу.

Приклад : Вироком районного суду від 21.06.2004 р. Д. було засуджено за ч. 1 ст. 175 КК до штрафу у розмірі 3400 грн. Постановою того ж суду від 15.08.2005 р. Д. був звільнений від покарання за цим вироком на підставі п. «а» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. У касаційному поданні прокурор порушив питання про скасування постанови про звільнення Д. від покарання на підставі акту амністії. Верховний Суд України скасував постанову суду і відзначив, що відповідно до п. «а» ст. 3 цього Закону від покарання звільняються особи, які засуджені до позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, але звільнення від покарання у виді штрафу Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не передбачав, тобто це покарання повинно виконуватися. Оскільки Д. визначено покарання у виді штрафу, який повинен сплачуватися засудженим, тому суд безпідставно взяв до уваги сплату більшої частини штрафу як відбуття більшої половини призначеного основного покарання та неправильно звільнив засудженого від покарання у виді штрафу, призначеного йому вироком^[68].

Аналіз Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. свідчить про те, що не має жодної групи осіб до яких може бути застосована амністія, незалежно від того, відбували чи не відбували вони основне покарання. Так наприклад, звільненню від покарання підлягають особи, зазначені у статті 1 цих Законів, а також жінки, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо вони на день набрання чинності цим Законами відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Особам, які відбули не менше третини призначеного основного строку покарання у виді позбавлення волі чи обмеження волі може бути скорочено на третину невідбута частина покарання, якщо вони були засуджені за злочини, вчинені з необережності, які вчинені вперше (п. “в” ст. 5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.).

З даних правил є тільки три виключення в цих законів:

- звільнення від покарання осіб, зазначених у статті 1 цих Законів, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, та за злочини, вчинені з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років;

- звільнення від покарання військовослужбовців, які тримаються в дисциплінарному батальйонові, засуджених за злочини невеликої та середньої тяжкості;

- скорочення невідбутої частини покарання всім засудженим, які не підлягають звільненню від покарання по іншим підставам і які відбувають покарання у виді обмеження волі.

Крім цього необхідно визначити, що в законопроекті підготовленому Верховним Судом України, з метою реального забезпечення відшкодування потерпілому шкоди, що була заподіяна вчиненим злочином, пропонується визначити таке відшкодування однією з передумов, за яких може бути застосовано звільнення від кримінальної відповідальності^[69].

Таким чином, для наявності передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання необхідно, щоб:

1) ця особа вчинила злочин (злочини), який віднесений законом про амністію до певної категорії злочинів, що підпадають під акт амністії;

2) ця особа належала до тієї групи осіб, зазначених у законі про амністію і на які цей закон поширює свої дії;

3) ця особа дала згоду на застосування щодо нього акту амністії;

4) ця особа, як правило, відбула певний строк основного покарання, встановлений законом про амністію (тільки при звільненні особи від покарання).

Тільки наявність сукупності всіх підстав та умов обумовлює право особи бути звільненим від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону про амністію.