Глава 2. Заключение трудового договора

§ 1. Заключение трудового договора на неопределенный срок
§ 2. Заключение срочного трудового договора
§ 3. Спорные правовые проблемы заключения трудового договора

§ 1. Заключение трудового договора на неопределенный срок

Трудовой договор - двустороннее соглашение между работодателем и работником, устанавливающее его обязательные условия, определенные законом, и дополнительные условия, выработанные сторонами трудового договора. Часть вторая ст. 57 ТК РФ в прежней редакции предусматривала необходимость определения существенных условий трудового договора. Данная правовая норма по межотраслевой аналогии закона была выработана в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ: "существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение".
16 июня 2006 г. Государственной Думой РФ был принят Федеральный закон "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" <1>. "Статья 57, определяющая содержание трудового договора, - заметил А. Леонов, - приведена в соответствие с общеправовыми принципами деления договорных условий на обязательные и дополнительные, поскольку гражданско-правовая конструкция, выделяющая "существенные" условия договора и внесенная в Трудовой кодекс при его принятии, привела к большому числу практических проблем. Предлагаемый подход, с одной стороны, расширяет возможности индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений, развивая тем самым одно из основных направлений реформы трудового законодательства, а с другой стороны, позволяет повысить гарантии соблюдения сторонами (прежде всего - работодателями) определенных сторонами условий трудового договора" <2>. Вместе с тем, на мой взгляд, во-первых, введенное законодателем новое оценочное понятие "обязательные условия трудового договора" вместо "существенных условий трудового договора" не "расширяет возможности индивидуального договорного регулирования трудовых отношений", поскольку обязательные условия трудового договора "обязательно" должны быть в заключаемых трудовых договорах. Во-вторых, не только "существенные", но и "обязательные" условия трудового договора, думаю, позволят "повысить гарантии соблюдения сторонами (прежде всего работодателями) определенных сторонами условий трудового договора".
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 7 июля.
<2> Леонов А. Указ. соч. С. 10.

Думаю, анализ ст. 57 ТК РФ в новой редакции позволяет сделать вывод о том, что структурно трудовой договор как минимум должен состоять из трех разделов. Первый: стороны трудового договора. Второй: обязательные условия трудового договора. Третий: дополнительные условия трудового договора. Стороны трудового договора - работник и работодатель. На практике возникает довольно много спорных теоретических и практических вопросов, связанных со сторонами трудового договора. Так, по общему правилу "заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет" (часть первая ст. 63 ТК РФ). В то же время "в случаях получения основного общего образования либо продолжения освоения программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста пятнадцати лет, для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью" (часть вторая ст. 63 ТК РФ). На практике в некоторых случаях возникает необходимость заключать трудовой договор также и с гражданином, достигшим четырнадцати лет. Думаю, в части третьей ст. 63 ТК РФ сформулирована спорная правовая норма: "С СОГЛАСИЯ ОДНОГО ИЗ РОДИТЕЛЕЙ (выделено мной. - Е.Е.) (попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения". Вместе с тем с позиции системного толкования трудового, гражданского и семейного права, полагаю, возможно сделать и иной вывод. Так, "несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе самостоятельно, без согласия работодателей, усыновителей и попечителя... распоряжаться своим заработком..." (п. 2 ст. 26 ГК РФ). "Родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей (родительские права)" (п. 2 ст. 61 Семейного кодекса РФ). "Защита прав и интересов детей возлагается на их родителей. РОДИТЕЛИ (выделено мной. - Е.Е.) являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специального полномочия. Родители не вправе представлять интересы своих детей, если органом опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. В случае разногласия между родителями и детьми орган опеки и попечительства обязан назначить представителя для защиты прав и интересов детей" (ст. 64 Семейного кодекса РФ).
В связи с изложенными правовыми нормами представляется весьма спорным положение части третьей ст. 63 ТК РФ о возможности дачи согласия только одного из родителей на заключение трудового договора с учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет. Учитывая правовые нормы, содержащиеся в ГК РФ и Семейном кодексе РФ, предлагаю изложить часть третью ст. 63 ТК РФ в следующей редакции: "С согласия родителей (попечителя) или органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с гражданином, достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения. В случае разногласий между родителями или родителями и несовершеннолетними орган опеки и попечительства обязан назначить представителя защиты его прав и законных интересов".
В первом разделе трудового договора (а не в его конце, как это традиционно было ранее) также указываются сведения о документах, удостоверяющих личность работника, - паспорте или ином документе, удостоверяющем личность (ст. 65 ТК РФ). Важно подчеркнуть: перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора, исчерпывающе установлен ст. 65 ТК РФ.
Перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора, в соответствии с
ч. 3 ст. 55 Конституции РФ должен быть исчерпывающе установлен в федеральных законах. Вместе с тем ст. 65 ТК РФ как в прежней, так и в действующей редакции в отдельных случаях допускает необходимость предъявления дополнительных документов в соответствии с подзаконными нормативными правовыми актами.
В этой связи предлагаю ст. 65 ТК РФ "Документы, предъявляемые при заключении трудового договора" изложить в следующей редакции: "При заключении трудового договора гражданин, поступающий на работу, предъявляет работодателю:
- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
- трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор с гражданином заключается впервые или он поступает на работу на условиях внешнего совместительства;
- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
- документы воинского учета - для военнообязанных лиц, подлежащих призыву на военную службу;
- документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки. В отдельных случаях с учетом специфики работы настоящим Кодексом и иными федеральными законами может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.
Требовать от гражданина, поступающего на работу, иные документы запрещается.
При заключении трудового договора с гражданином впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.
В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку".
Другой стороной трудового договора является работодатель. Согласно гл. 3 "Граждане (физические лица)" и гл. 4 "Юридические лица" ГК РФ существуют два вида лиц: физические лица и юридические лица. Соответственно исходя из смысла ст. 57 ТК РФ работодателями могут быть только физические или юридические лица. В свою очередь, гл. 3 "Граждане (физические лица)" ГК РФ предусматривает два вида физических лиц: без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и с государственной регистрацией в качестве индивидуального предпринимателя.
В этой связи предлагаю п. 1 части первой ст. 57 ТК РФ изложить в следующей редакции:
"В трудовом договоре указываются его стороны - работник и работодатель (фамилия, имя, отчество работника и наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица либо индивидуального предпринимателя)".
Достаточно часто трудовой договор с работниками заключают не руководители организаций, а их заместители или иные работники, не имеющие надлежаще оформленных полномочий. С целью снятия в дальнейшем возможных судебных споров необходимо оформлять также полномочия, на мой взгляд, не только в соответствующих приказах, но и в трудовых договорах с данными работниками. Такое предложение можно аргументировать тем, что индивидуальные трудовые права любого работника прежде всего основаны на трудовом договоре (ст. 56 ТК РФ).
Еще больше проблем на практике возникает при заключении трудового договора с юридическими лицами, имеющими обособленные подразделения. Во-первых, согласно п. 1 ст. 55 ГК РФ существуют только два вида обособленных подразделений: представительства и филиалы. Во-вторых, представительства и филиалы не являются юридическими лицами (п. 3 ст. 55 ГК РФ). В-третьих, руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом, действуют на основании его доверенности от имени и для юридического лица (п. 3 ст. 55 ГК РФ).
К сожалению, ТК РФ как в прежней, так и в настоящей редакции содержал и содержит, полагаю, спорные правовые нормы с позиции ГК РФ. Так, в целом ряде правовых норм, содержащихся в ТК РФ, записано: "...филиалы, представительства или иные обособленные структурные подразделения" (например, в ст. 70 и 81 ТК РФ). Вместе с тем, во-первых, по ГК РФ существуют только два вида подразделений: "структурные" и "обособленные". Структурные подразделения расположены в месте нахождения юридических лиц. Обособленные подразделения располагаются вне места нахождения юридических лиц. (п. 2 ст. 55 ГК РФ). Создание "обособленных структурных подразделений" ГК РФ не предусмотрено. Во-вторых, ст. 55 ГК РФ предусматривает только два вида обособленных подразделений: представительства и филиалы. "Иных" обособленных, тем более "структурных", подразделений ГК РФ не предусматривает.
Наконец, достаточно часто в нарушение ст. 55 ГК РФ руководители обособленных подразделений заключают гражданско-правовые и трудовые договоры не от имени и для юридического лица, а от имени и для обособленного подразделения, принимают на работу собственно в филиал или представительство, а не в юридическое лицо. В результате при переходе работника, например, из одного филиала в другой филиал одного и того же юридического лица с работником, как правило, один трудовой договор расторгается и заключается другой трудовой договор. Вместе с тем, на мой взгляд, в этих случаях в действительности в рамках одного юридического лица и трудового договора лишь изменяются отдельные условия одного трудового договора, заключенного работником и работодателем, в частности место работы и рабочее место. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 4 части первой ст. 57 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и правоустанавливающих документах, в соответствии с которыми он наделен соответствующими полномочиями".
В трудовом договоре также указываются место и дата заключения трудового договора. Исходя из изложенных выше правовых аргументов, думаю, местом заключения трудового договора, как правило, может быть место нахождения юридического лица (п. 2 ст. 54 ГК РФ) либо его обособленного подразделения или место жительства работника. Кроме того, ранее, как правило, в трудовых договорах указывалась какая-то дата. На практике всегда возникал вопрос: что означает данная дата? Это дата - день заключения трудового договора, вступления трудового договора в силу или начала работы? В этой связи практически важно восполнение законодателем существовавшего в КЗоТ РФ пробела - "дата ЗАКЛЮЧЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) трудового договора". Отсюда даты заключения трудового договора, вступления трудового договора в силу и начала работы могут и не совпадать. Поскольку место и дата заключения трудового договора являются его обязательными условиями и прямо не относятся к сторонам трудового договора, постольку предлагаю исключить п. 5 из части первой ст. 57 ТК РФ и ввести его в часть вторую ст. 57 ТК РФ. Действующая часть вторая ст. 57 ТК РФ предусматривает девять обязательных условий трудового договора: место работы, трудовая функция, дата начала работы, условия оплаты труда, режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя), компенсации за тяжкую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, условия, определяющие в необходимых случаях характер работы, условия об обязательном социальном страховании работника, другие условия, предусмотренные нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
В соответствии с п. 1 части второй ст. 57 ТК РФ в трудовой договор включается "место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения".
Во-первых, необходимо разграничивать два оценочных понятия: "место работы" и "рабочее место". Пункт 1 части второй ст. 57 ТК РФ под "местом работы" понимает "обособленное структурное подразделение". Вместе с тем часть четвертая ст. 57 ТК РФ к "месту работы" относит также и структурное подразделение с указанием его местонахождения. Кроме того, в части шестой ст. 209 ТК РФ законодатель дал аутентичное толкование оценочного понятия "рабочее место": это "место, где работник ДОЛЖЕН НАХОДИТЬСЯ (выделено мной. - Е.Е.) или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя". На мой взгляд, во-первых, в данной правовой норме неудачно использован термин "должен находиться". Очевидно, что в рабочее время работник должен "не находиться" "на рабочем месте", а должен исполнять свои трудовые обязанности. Во-вторых, в законе использована неудачная редакция: "рабочее место - место...". В то же время общепринято раскрывать понятие чего-либо через более широкое понятие. Предлагаю оценочное понятие "рабочее место" определять посредством соотношения его со структурным подразделением организации, в котором и должен работник непосредственно исполнять свои трудовые обязанности. На мой взгляд, разграничивая в федеральном законе оценочные понятия "место работы" и "рабочее место", необходимо исходить из ГК РФ. "Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное" (п. 2 ст. 54 ГК РФ). Отсюда если у юридического лица нет обособленных подразделений (филиалов или представительств), то "место работы" работника должно совпадать с местом нахождения юридического лица. В случае, если у юридического лица имеются филиалы или представительства, то на практике они также встают на учет по месту фактического нахождения обособленных подразделений. В этой связи в подобных случаях поскольку обособленные подразделения могут быть созданы только вне места нахождения юридического лица (п. 1 и 2 ст. 55 ГК РФ), постольку под "местом работы" предлагаю также понимать фактическое место нахождения обособленных подразделений. С учетом приведенных правовых доводов предлагаю изложить часть шестую ст. 209 ТК РФ в следующей редакции: "Рабочее место - это индивидуальное определенное пространство <1> с указанием структурного подразделения организации, в котором работник непосредственно и регулярно должен исполнять свои трудовые обязанности, или организации, куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, прямо или косвенно находящееся под контролем работодателя в пределах места нахождения юридического лица или его обособленных подразделений".
--------------------
<1> См.: Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. С. 192.

Кроме того, п. 1 части второй ст. 57 ТК РФ считаю возможным изложить в следующей редакции:
"Место работы - место нахождения юридического лица, определяющееся местом его государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное. В случае, когда работник принимается для работы в обособленное подразделение юридического лица - филиал или представительство, указывается также место нахождения обособленного подразделения".
В свою очередь, структурное подразделение юридического лица может находиться только в пределах места нахождения юридического лица или его обособленных подразделений. Думаю, в трудовом договоре не может, а должно быть установлено также и "рабочее место" в пределах структурного подразделения. Часть вторая ст. 57 ТК РФ в прежней редакции аргументированно относила указание структурного подразделения к существенным условиям трудового договора.
Учитывая действующие правовые нормы ГК РФ, ст. 57 ТК РФ в прежней редакции и сложившуюся правоприменительную практику, предлагаю, во-первых, исключить из части четвертой ст. 57 ТК РФ п. 1 "об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте". Во-вторых, дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ, устанавливающую обязательные условия трудового договора, пунктом следующего содержания: "Рабочее место - это индивидуальное определенное пространство с указанием структурного подразделения организации, в котором работник непосредственно и регулярно должен исполнять свои трудовые обязанности, или организации, куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, прямо или косвенно находящееся под контролем работодателя в пределах места нахождения юридического лица или его обособленных подразделений". В соответствии с п. 2 части второй ст. 57 ТК РФ вторым обязательным условием трудового договора является "трудовая функция" - "трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, установленном Правительством Российской Федерации".
С точки зрения языкового толкования "должность" - "служебное место в учреждении или на предприятии, связанное с исполнением определенных обязанностей" <1>. "Квалификация" - "степень годности к какому-н. ремеслу, виду труда... " <2>. "Профессия" (от лат. Professio) "характер трудовой деятельности, служащий источником существования" <3>. "Специальность" - "отдельная, обособленная отрасль науки, техники, мастерства, искусства" <4>. Например, должность - руководитель отдела. Квалификация - ведущий специалист 3-го разряда. Профессия - юрист. Специальность - юрисконсульт.
--------------------
<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 1. С. 756.
<2> Там же. С. 1344.
<3> Там же. Т. 3. С. 1035.
<4> Там же. Т. 4. С. 432.

На практике существует значительное число правовых проблем, связанных с установлением трудовой функции работника. Так, многие специалисты и руководители организаций делают ошибочный вывод о том, что юридическое лицо может не иметь штатного расписания, утверждают без достаточных правовых аргументов об отсутствии в законе указаний о его наличии в организации. Вместе с тем ст. 57 и п. 2 ст. 81 ТК РФ прямо предусматривают необходимость наличия штатного расписания в организации. Другая типичная ошибка работодателей состоит в игнорировании существующих рекомендаций по точному наименованию должностей, специальностей, профессий, содержащихся в нормативных правовых актах <1>.
--------------------
<1> См., например: Постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 31 января 1985 г. N 31/3-30 "Об утверждении "Общих положений Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих народного хозяйства СССР"; раздела "Профессии рабочих, общие для всех отраслей народного хозяйства..." (с изм. от 17 мая 2001 г.) // Бюллетень Госкомтруда СССР. 1985. N 6.

Нередко в трудовых договорах и приказах можно встретить такие наименования, как "топ- менеджер", "директор по персоналу", "коммерческий директор" и т.д. Думаю, стороны трудового договора были и ранее свободны в наименовании должностей, специальностей, профессий только в случае отсутствия их точного наименования в нормативных правовых актах (см., например, по межотраслевой аналогии ст. 421 ГК РФ). В период же действия ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ в п. 2 части второй ст. 57 ТК РФ сформулирована императивная правовая норма: "ЕСЛИ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМИ ЗАКОНАМИ (выделено мной. - Е.Е.) с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то НАИМЕНОВАНИЕ ЭТИХ ДОЛЖНОСТЕЙ, ПРОФЕССИЙ ИЛИ СПЕЦИАЛЬНОСТЕЙ И КВАЛИФИКАЦИОННЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К НИМ ДОЛЖНЫ СООТВЕТСТВОВАТЬ НАИМЕНОВАНИЯМ И ТРЕБОВАНИЯМ, УКАЗАННЫМ В КВАЛИФИКАЦИОННЫХ СПРАВОЧНИКАХ, УТВЕРЖДАЕМЫХ В ПОРЯДКЕ, УСТАНОВЛЕННОМ ПРАВИТЕЛЬСТВОМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (выделено мной. - Е.Е.). Достаточно часто стороны трудового договора приходят к соглашению о необходимости выполнения работником не одной, а двух трудовых функций. Возник непростой правовой вопрос: как правильно оформлять такие "комплексные" трудовые правоотношения? Традиционно работодатели применяют два варианта. Первый: в трудовом договоре указывают две трудовые функции через дефис, например "водитель-экспедитор", "слесарь-сантехник", "дворник-грузчик" и т.д. Подобное правовое регулирование комплексных трудовых правоотношений на практике неизбежно приводит к многочисленным спорным вопросам, в том числе о размере заработной платы, льготах и компенсациях, рабочем времени и т.п.
Второй вариант еще проще. В трудовом договоре устанавливают одну должность, специальность, профессию или трудовую функцию, а в должностных инструкциях записывают "знаменитую" формулу: "и иные обязанности... отдельные разовые поручения по поручению работодателя и т.д.". Представляется, что с такими вариантами трудно согласиться. На мой взгляд, данная проблема может и должна быть разрешена посредством системного толкования различных правовых норм ТК РФ, предусматривающих работу по совместительству, совмещению профессий (должностей) и исполнению обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором. В некоторых организациях "прогрессивная" практика идет еще дальше. По факту, как правило, работник выполняет не одну, а целый ряд трудовых функций. В этих случаях "передовые" российские специалисты считают установление трудовой функции работника "не современным", "отсталым", "советским" и т.д. занятием. Вместе с тем современный ТК РФ требует: установление трудовой функции - обязательное условие трудового договора.
Согласно части первой ст. 60.1 ТК РФ "работник имеет право ЗАКЛЮЧАТЬ ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ (выделено мной. - Е.Е.) о выполнении в свободное от основной работы другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство)". Кроме того, в основное рабочее время работник также может выполнять другую регулярную оплачиваемую работу у того же работодателя по совмещению профессий (должностей) в случае, если имеется вакансия, или исполнять обязанности временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной "основным" трудовым договором (ст. 60.2 ТК РФ). К сожалению, только в части первой ст. 60.2 ТК РФ точно не установлена форма таких правоотношений: "С ПИСЬМЕННОГО СОГЛАСИЯ РАБОТНИКА (выделено мной. - Е.Е.) ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой ИЛИ ТАКОЙ ЖЕ ПРОФЕССИИ (ДОЛЖНОСТИ) (выделено мной. - Е.Е.) за дополнительную оплату (ст. 151 настоящего Кодекса)".
По существу законодатель в ст. 60.2 ТК РФ допустил пробел, т.е. в данном случае недостаточно полно урегулировал фактические типичные трудовые правоотношения. В соответствии с общей теорией права пробелы в нормативных правовых актах преодолеваются правоприменителями прежде всего по аналогии закона, применения имеющихся правовых норм в данной отрасли права и регулирующих сходные трудовые правоотношения. Во-первых, часть первая ст. 16 ТК РФ устанавливает без каких-либо ограничений: "Трудовые отношения возникают между работником и работодателем НА ОСНОВАНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА (выделено мной. - Е.Е.), заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом". Во-вторых, ст. 60.1 "Работа по совместительству", регулирующая, на мой взгляд, сходные трудовые правоотношения, также предусматривает необходимость заключения трудового договора. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами, думаю, и оформление совмещения профессий (должностей), а также исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, необходимо оформлять не "просто" "с письменного согласия работника", а другим трудовым договором.
Таким образом, полагаю, можно сделать следующие выводы. Во-первых, работник имеет право выполнять две трудовые функции у одного работодателя по совместительству, совмещению профессий (должностей) и посредством исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором. Во-вторых, более точно и законно в таких случаях заключать два трудовых договора и оформлять трудовые правоотношения двумя приказами.
Третьим обязательным условием трудового договора в соответствии с частью второй ст. 57 ТК РФ является дата начала работы - "дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом".
В ТК РФ в прежней редакции появилась ст. 61 "Вступление трудового договора в силу", согласно частям первой - третьей которой "трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу".
В новой редакции части первая и третья ст. 61 ТК РФ претерпели лишь редакционные изменения: часть первую после слова "актами" дополнить словами "Российской Федерации";
в части третьей слово "оговорен" заменить словом "определен".
Таким образом, можно сделать вывод, что существуют разные "даты". Во-первых, "дата заключения трудового договора" (часть первая ст. 57 ТК РФ). Во-вторых, "дата вступления трудового договора в силу" (ст. 61 ТК РФ). В-третьих, "дата (день) начала работы" (ст. 61 ТК РФ). На практике по соглашению сторон трудового договора эти даты могут как совпадать, так и не совпадать (ст. 61 ТК РФ). При таком правовом решении дата заключения трудового договора и дата начала работы могут не совпадать. Например, трудовой договор может быть заключен 1 сентября 2006 г., а работник должен будет приступить к работе только 1 декабря 2006 г. Думаю, такая возможность является для работника и работодателя более предпочтительной, нежели предусмотренное законом право расторгать трудовой договор в связи с переводом к другому работодателю и поступать на работу в порядке перевода. При таком подходе на практике будут сниматься возможные многочисленные судебные споры. В этой связи считаю необходимым ввести в часть вторую ст. 57 ТК РФ пункты о том, что дата вступления трудового договора в силу и дата начала работы являются обязательными условиями трудового договора. Предлагаю дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ пунктами следующего содержания: "Дата вступления трудового договора в силу (со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя).
Дата начала работы (со дня, определенного трудовым договором). Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления трудового договора в силу".
В ст. 61 ТК РФ в прежней редакции имелась и спорная часть четвертая, согласно которой "если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то ТРУДОВОЙ ДОГОВОР АННУЛИРУЕТСЯ" (выделено мной. - Е.Е.). На практике оценочное понятие "аннулируется" вызвало множество обоснованных сомнений и вопросов. Действительно, как можно "аннулировать" трудовой договор практически? Какова правовая природа "аннулирования" трудового договора? Если по межотраслевой аналогии закона обратиться к ГК РФ, то наиболее приемлемыми представляются следующие способы защиты:
1) расторжение трудового договора (по соглашению сторон, инициативе одной из сторон, в случаях, установленных законом, по решению суда);
2) применение последствий недействительности ничтожной сделки;
3) признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (ст. 12 ГК РФ). Исходя из существа сложившихся фактических отношений (работник нарушает условия трудового договора - не приступает к работе), думаю, ранее было более предпочтительно не "аннулировать трудовой договор", а расторгать его согласно подп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ. Действующая в настоящее время редакция части четвертой ст. 61 ТК РФ вызывает еще больше теоретических и практических вопросов: "Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор СЧИТАЕТСЯ НЕЗАКЛЮЧЕННЫМ (выделено мной. - Е.Е.). Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования".
На практике неизбежно возникает целый ряд вопросов. Во-первых, прежний: какова правовая природа "аннулирования" трудового договора? Во-вторых, что означают весьма спорные слова: трудовой договор "считается незаключенным"? В-третьих, может ли "аннулированный", "незаключенный" трудовой договор тем не менее порождать правовые последствия?
Попытаемся дать правовые ответы на заданные вопросы. Во-первых, исходя из того, что гражданское право не предусматривает возможности "аннулирования" гражданско-правового договора, предполагает право суда только расторгать либо признавать договор недействительным (ст. 12 ГК РФ), полагаю, необходимо отказаться от института "аннулирования" трудового договора как не предусмотренного гражданским правом, так и в достаточной степени не разработанного трудовым правом. Во-вторых, правовая формула "считается незаключенным", на мой взгляд, является весьма спорной с позиции общей теории права и невыполнимой с практической точки зрения. Любой заключенный договор недостаточно "считать незаключенным". Договор может быть расторгнут по соглашению сторон, а также расторгнут или признан недействительным по решению суда (ст. 12 ГК РФ). В-третьих, порождает какие-либо правовые последствия на период его действия только расторгнутый впоследствии договор. Договор, признанный по решению суда недействительным, не порождает правовых последствий: "Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения" (п. 1 ст. 167 ГК РФ).
В связи с изложенными теоретическими, правовыми и практическими аргументами предлагаю часть четвертую ст. 61 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный трудовым договором или федеральным законом, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор по подп. "а" п. 6 ст. 81 настоящего Кодекса. Расторжение трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня вступления трудового договора в силу по день его расторжения". Другая обычная проблема, связанная с п. 3 части второй ст. 57 ТК РФ, состоит в том, что на практике весьма часто в срочных трудовых договорах ограничиваются чрезвычайно лапидарной формулой: "например, на один год", забывая указывать дату начала и окончания действия срочного трудового договора, а также предусмотренные федеральным законом основания заключения срочного трудового договора. В этой связи, на мой взгляд, в срочном трудовом договоре может быть использована следующая формула: "...с ... по ... в соответствии со статьей ... федерального закона".
Четвертым обязательным условием трудового договора являются "условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты)..." (п. 4 части второй ст. 57 ТК РФ). Несмотря на то что ст. 15 КЗоТ РФ ранее относила "заработную плату" работника к существенным условиям трудового договора, в реальных заявлениях о приеме на работу традиционно можно было встретить такие "знаменитые" формулы, как "с окладом согласно штатному расписанию", "в соответствии с трудовым законодательством" и т.п. Нередко в заявлениях о приеме на работу вообще отсутствовали какие-либо "признаки" заработной платы. Такая тенденция сохранилась во многих случаях и в настоящее время, в период действия ТК РФ. Нередко в трудовых договорах определяется только должностной оклад или размер тарифной ставки. Достаточно часто делается отсылка к несуществующим или абстрактным, сформулированным в самом общем виде локальным нормативным актам работодателей.
На мой взгляд, с одной стороны, непосредственно в трудовом договоре должны быть точно установлены размер тарифной ставки или должностного оклада работника, надбавки, гарантированные, в частности, нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами работодателей. С другой стороны, "поощрительные (стимулирующие) выплаты", выплачиваемые работникам конечно же не могут быть точно определены в трудовом договоре. Согласно ст. 144 ТК РФ в прежней редакции стимулирующие выплаты могли устанавливаться работодателем в виде различных систем премирования, доплат и надбавок с учетом мнения представительного органа работников. Данные системы могут устанавливаться также коллективным договором. В этой связи, думается, трудовой договор должен содержать "отсылку" к соответствующему источнику трудового права, регулирующему вопросы, связанные с этими выплатами.
Согласно частям первой и второй ст. 135 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и актами, содержащими нормы трудового права". Думаю, части первая и вторая позволяют сделать несколько выводов. Во-первых, заработная плата работника должна быть установлена именно трудовым договором, а не какими- либо локальными нормативными актами работодателя, коллективным договором или соглашениями, содержащими нормы трудового права. Во-вторых, система оплаты труда может состоять из: а) тарифных ставок, окладов (должностных окладов); б) надбавок компенсационного характера; в) надбавок стимулирующего характера; г) системы премирования. На мой взгляд, размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), надбавок компенсационного и (или) стимулирующего характера должны быть установлены в рублях в трудовом договоре (а не в приказах, как это обычно делается на практике) и их размер не может быть односторонне изменен (тем более выплата надбавок не может быть односторонне прекращена, так как они установлены соглашением сторон трудового договора). В то же время конкретный размер премии, очевидно, не может быть установлен трудовым договором. Коллективные договоры, соглашения, локальные нормативные акты работодателя, содержащие нормы трудового права, могут только устанавливать объективные условия выплаты премии, например наличные прибыли (дохода), качество выполнения работником своих трудовых обязанностей, соблюдение им трудовой дисциплины и т.д. Типичными ошибками на практике являются "депремирование" работников либо уменьшение премии по каким-либо причинам. Вместе с тем часть первая ст. 192 ТК РФ "Дисциплинарные взыскания" содержит исчерпывающий перечень дисциплинарных взысканий: замечание, выговор и увольнение по соответствующим основаниям. Представляется спорным и использование в ТК РФ оценочного понятия "доплата". На практике постоянно возникают вопросы: "плата до чего", имеет ли оценочное понятие "доплата" право на свое существование? Думаю, нет. Предлагаю исключить оценочное понятие "доплата" из соответствующих статей ТК РФ, ограничившись оценочным понятием "надбавки".
Пятое обязательное условие трудового договора: "режим рабочего времени и времени отдыха" (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя). Следовательно, если режим труда и отдыха данного работника не отличается от общих правил, действующих у данного работодателя, то данный пункт трудового договора обязательным не является. Вместе с тем весьма распространены случаи, когда режим рабочего времени и времени отдыха конкретного работника отличается от общих правил, действующих у данного работодателя, однако данный уже обязательный пункт в трудовом договоре отсутствует. Нетрадиционный режим рабочего времени на практике может выражаться, например, в неполном рабочем дне (смене), отличном от других работников времени начала и окончания работы, чередовании рабочих и нерабочих дней (ст. 100 ТК РФ); ненормированном рабочем дне (ст. 101 ТК РФ); работе в режиме гибкого рабочего времени (ст. 102 ТК РФ); сменной работе (ст. 103 ТК РФ); работе с суммированным учетом рабочего времени (ст. 104 ТК РФ); разделении рабочего дня на части (ст. 105 ТК РФ). Думаю, именно в трудовом договоре должно быть точно установлено конкретное рабочее время данного работника.
Статья 107 ТК РФ устанавливает виды времени отдыха: "перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный (междусменный) отдых; выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); нерабочие праздничные дни; отпуска". Полагаю, буквальное (а не ограничительное) толкование п. 5 части второй ст. 57 ТК РФ также позволяет сделать вывод: отклонение любого вида времени отдыха у данного работника в отличие от общих правил, действующих у данного работодателя, должно найти свое отражение в трудовом договоре. Например, конкретная продолжительность перерыва для отдыха и питания для данного работника, если для других работников установлен перерыв для отдыха и питания иной продолжительности. В противном случае будет практически невозможно привлекать работников к дисциплинарной ответственности за нарушение трудовой дисциплины. Шестое обязательное условие трудового договора: "компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте". Принципиально важно, что минимальные размеры оплаты труда в таких случаях, на мой взгляд, должны быть установлены как минимум в нормативных правовых актах Правительства Российской Федерации, содержащих нормы трудового права. Вместе с тем ст. 147 ТК РФ "Оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда" предусматривает для работников определенные гарантии защиты трудовых прав и защищаемых законом интересов, но на более низком уровне: "Оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, устанавливается в повышенном размере по сравнению с тарифными ставками, окладами (должностными окладами), установленными для различных видов работ с нормальными условиями труда, но не ниже размеров, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Минимальные размеры повышения оплаты труда работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, и условия указанного повышения устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Конкретные размеры повышения оплаты труда устанавливаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников в порядке, установленном ст. 372 настоящего Кодекса для принятия локальных нормативных актов, либо коллективным договором, трудовым договором".
Вместе с тем, на мой взгляд, имеются определенные противоречия между п. 6 части второй ст. 57 и частью третьей ст. 147 ТК РФ. Неизбежно возникает вопрос: в каком же правовом документе устанавливается конкретный размер заработной платы работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда? Думаю, конкретный размер заработной платы данной категории работников должен устанавливаться в трудовом договоре, а не в локальных нормативных актах, односторонне устанавливаемых работодателем, либо в коллективном договоре, на содержание которого вряд ли может повлиять конкретный работник. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю часть третью ст. 147 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Конкретные размеры повышения оплаты труда устанавливаются в трудовом договоре с учетом мнения представительного органа работников на основе нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, коллективного договора и соглашений".
Седьмое обязательное условие трудового договора: "условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы)".
Статья 166 в прежней редакции разграничивала служебную командировку, работу в пути и разъездную работу: "Служебная командировка - ПОЕЗДКА РАБОТНИКА по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения ВНЕ МЕСТА ПОСТОЯННОЙ РАБОТЫ (выделено мной. - Е.Е.). Служебные поездки работников, ПОСТОЯННАЯ РАБОТА КОТОРЫХ ОСУЩЕСТВЛЯЕТСЯ В ПУТИ (выделено мной. - Е.Е.) или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются". В новой редакции ТК РФ данная правовая норма осталась без изменений. Статья 166 ТК РФ только дополнена частью второй следующего содержания: "Особенности направления работников в служебные командировки устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации".
С позиции языкового толкования "подвижной" - "двигающийся, не укрепленный в неподвижном положении" <1>; "разъездной" - "служащий для разъездов" <2>; "путь" - "путешествие, поездка, движение" <3>. С целью буквального толкования названных оценочных понятий представляется практически необходимым дать их аутентичное толкование законодателем в тексте правовых норм. Думаю, требует аутентичного толкования и оценочное понятие "другой характер работы". Так, на практике, на мой взгляд, справедливо возник вопрос о необходимости выработки сторонами обязательного условия трудового договора и заключения договора о коллективной (бригадной) материальной ответственности за причинение ущерба при совместном выполнении работниками работ, связанных не только с хранением, но и с обработкой и отпуском переданных им ценностей и созданием работодателем для этого необходимых условий.
--------------------
<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 3. С. 370.
<2> Там же. С. 1206.
<3> Там же. С. 1079.

ТК РФ в новой редакции также дополнен ст. 168.1 "Возмещение расходов, связанных со служебными поездками работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер", в соответствии с которой "работникам, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, а также работникам, работающим в полевых условиях или участвующим в работах экспедиционного характера, работодатель возмещает связанные со служебными поездками:
- расходы по проезду;
- расходы по найму жилого помещения;
- дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные, полевое довольствие);
- иные расходы, произведенные работниками с разрешения или с ведома работодателя". Исходя из языкового и системного толкования правовых норм, на мой взгляд, можно сделать
вывод, что служебная командировка, работа в пути и разъездная работа - это разновидности служебной поездки работников. Служебная командировка - это разновидность служебной поездки работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Работа в пути - разновидность служебной поездки работника, постоянная работа которого осуществляется в пути, например летчиком, бортпроводником. Разъездная работа - разновидность служебной поездки, связанной с работой в разъездах, например контролером, страховым агентом.
Восьмое обязательное условие трудового договора: "условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами". К сожалению, обязательное социальное страхование работников не нашло необходимого правового регулирования в ТК РФ, в котором, на мой взгляд, необходимо было установить цели, задачи, основные принципы и общеправовые пределы правового регулирования обязательного социального страхования работников. Такой вывод в том числе основан на части третьей ст. 5 ТК РФ: "Нормы трудового права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать настоящему Кодексу".
Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ "Об основах обязательного страхования" (с последующими изменениями и дополнениями) "обязательное социальное страхование представляет собой систему создаваемых государством правовых, экономических и организационных мер, направленных на компенсацию или минимизацию последствий изменения материального и (или) социального положения работающих граждан, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, иных категорий граждан вследствие признания их безработными, трудового увечья или профессионального заболевания, инвалидности, болезни, травмы, беременности и родов, потери кормильца, а также наступления старости, необходимости получения медицинской помощи, санаторно-курортного лечения и наступления иных установленных законодательством Российской Федерации социальных страховых рисков, подлежащих обязательному социальному страхованию" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1999. 21 июля.

Российское законодательство об обязательном социальном страховании состоит из названного Федерального закона, иных федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации (ст. 2). Страхователями являются организации любой организационно-правовой формы, а также граждане, обязанные в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах уплачивать страховые взносы и (или) налоги, а в отдельных случаях, установленных федеральными законами, выплачивать отдельные виды социального страхования. Застрахованными лицами - граждане Российской Федерации, а также иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовым договорам, лица, самостоятельно обеспечивающие себя работой, или иные категории граждан, у которых отношения по обязательному социальному страхованию возникают в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования (п. 2 ст. 6).
Видами социальных страховых рисков законом признаются: необходимость получения медицинской помощи, временная нетрудоспособность, трудовое увечье и профессиональное заболевание, материнство, инвалидность, наступление старости, потеря кормильца, признание безработным, смерть застрахованного лица или нетрудоспособных членов его семьи, находящихся на его иждивении (ст. 7). Каждому отдельному виду социального страхового риска соответствует определенный вид страхового обеспечения. Законом установлены следующие виды обязательного социального страхования: 1) оплата медицинскому учреждению расходов, связанных с предоставлением застрахованному лицу необходимой медицинской помощи; 2) пенсия по старости; 3) пенсия по инвалидности; 4) пенсия по случаю потери кормильца; 5) пособие по временной нетрудоспособности; 6) пособие в связи с трудовым увечьем и профессиональным заболеванием; 7) пособие по беременности и родам; 8) ежемесячное пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет; 9) пособие по безработице; 10) единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности; 11) единовременное пособие по рождению ребенка; 12) пособие на санаторно-курортное лечение; 13) социальное пособие на погребение; 14) оплата путевок на санаторно-курортное лечение и оздоровление работников и членов их семей (ст. 8).
Порядок начисления и выплаты пособий по обязательному социальному страхованию граждан, работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей, применяющих специальные налоговые режимы, и некоторых других категорий граждан, а также порядок уплаты страховых взносов отдельными категориями страхователей устанавливается Федеральным законом от 31 декабря 2002 г. N 190-ФЗ "Об обеспечении пособиями по обязательному социальному страхованию граждан, работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей, применяющих специальные налоговые режимы, и некоторых других категорий граждан" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2002. 31 декабря.

В соответствии с п. 9 части второй ст. 57 ТК РФ "другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права" также могут быть обязательными условиями трудового договора. Вместе с тем права физических и юридических лиц могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Однако, во-первых, п. 1 части первой ст. 5 ТК РФ к трудовому законодательству относит не только ТК РФ и иные федеральные законы, но также и законы субъектов Российской Федерации. Во-вторых, к "иным нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права" также, в частности, относятся нормативные правовые акты Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации (часть первая ст. 5 ТК РФ). В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 9 части второй ст. 57 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...другие условия в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами".
В теоретическом и практическом плане целый ряд возражений вызывает часть третья ст. 57 ТК РФ: "Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения.
Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие СВЕДЕНИЯ ВНОСЯТСЯ НЕПОСРЕДСТВЕННО В ТЕКСТ ДОГОВОРА, А НЕДОСТАЮЩИЕ УСЛОВИЯ ОПРЕДЕЛЯЮТСЯ ПРИЛОЖЕНИЕМ К ТРУДОВОМУ ДОГОВОРУ ЛИБО ОТДЕЛЬНЫМ СОГЛАШЕНИЕМ СТОРОН, ЗАКЛЮЧАЕМЫМ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ, КОТОРЫЕ ЯВЛЯЮТСЯ НЕОТЪЕМЛЕМОЙ ЧАСТЬЮ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА" (выделено мной. - Е.Е.).
На практике неизбежно возникнет целый ряд вопросов. Первый: можно ли заключенный трудовой договор признавать "незаключенным"? Если да, то на основании какого федерального закона? Второй: имеются ли в этом случае законные основания для расторжения трудового договора? Третий: как на практике можно "дополнить" трудовой договор недостающими сведениями? Четвертый: как практически "вносить" недостающие сведения в трудовой договор? Пятый: почему предлагается разный правовой режим для недостающих сведений и условий? Недостающие сведения предлагается вносить непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определять приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Шестой: какова правовая природа "приложения" к трудовому договору?
С позиции общей теории права право возможно рассматривать как форму несвободы физических и юридических лиц. Если обратиться по межотраслевой аналогии закона к ГК РФ, то в гражданском праве, думаю, можно найти правовые нормы, разрешающие подобные же проблемы. Так, ст. 445 ГК РФ "Заключение договора в обязательном порядке" предусматривает не право, а обязанность лиц в случаях, установленных в ГК РФ и других федеральных законах, заключать гражданско-правовые договоры. Статья 446 "Преддоговорные споры" ГК РФ предусматривает право при наличии разногласий сторон устанавливать условия гражданско-правового договора. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора". Наконец, ст. 450 ГК РФ предусматривает возможность изменения гражданско-правового договора не только по соглашению сторон, но и по решению суда в случае возникновения спора.
ТК РФ в настоящей редакции отказался от понятия "существенные" условия трудового договора. В ТК РФ введено новое оценочное понятие "обязательные" условия трудового договора. Следовательно, условия трудового договора, определенные в части второй ст. 57 ТК РФ, должны быть в каждом трудовом договоре. В случае же их отсутствия в трудовом договоре и наличия спора между сторонами трудового договора возникший спор должен быть разрешен судом. Возникает вопрос: с каким способом защиты трудовых прав в этом случае заинтересованное лицо может обратиться в суд? Думаю, ответ на данный обоснованный вопрос имеется в части первой ст. 9 ТК РФ "Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в договорном порядке": "В соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, ДОПОЛНЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ" (выделено мной. - Е.Е.).
Таким образом, с позиции общей теории права, а также системного толкования гражданского и трудового права, думаю, можно сделать несколько выводов. Первый: трудовой договор может дополняться по соглашению его сторон. Второй: трудовой договор должен дополняться работником и работодателем в случаях, указанных в федеральном законе. Третий: при возникновении между сторонами трудового договора спора суд вправе принять решение о дополнении ранее заключенного трудового договора недостающими сведениями и (или) условиями.
В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю изложить часть третью ст. 57 ТК РФ в следующей редакции:
"Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания заключенного трудового договора недействительным или для его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями его сторонами в месячный срок после обнаружения нарушения ТК РФ. Недостающие сведения и (или) условия вносятся в трудовой договор в форме дополнения к нему, составляются в двух экземплярах, каждый из которых имеет равную силу, и подписываются работником и работодателем. В случае возникновения между сторонами трудового договора спора о внесении недостающих сведений и (или) условий трудового договора суд по заявлению заинтересованного лица вправе вынести решение о дополнении трудового договора недостающими сведениями и (или) условиями".
Часть вторая ст. 57 ТК РФ к существенным условиям трудового договора также ранее относила права и обязанности работника и работодателя. К сожалению, часть вторая ст. 57 ТК РФ в действующей в настоящее время редакции права и обязанности работника и работодателя не относит к обязательным условиям трудового договора. Статья 21 ТК РФ "Основные права и обязанности работника" и ст. 22 ТК РФ "Основные права и обязанности работодателя" в самом общем виде устанавливают лишь типичные для всех права и обязанности работников и работодателей.Думаю, не снимает вопроса и часть пятая ст. 57 ТК РФ, устанавливающая в целом: "По соглашению сторон в трудовой договор МОГУТ ТАКЖЕ ВКЛЮЧАТЬСЯ (выделено мной. - Е.Е.) права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей". Прежде всего возникает вопрос: зачем включать ("переписывать") в трудовой договор права и обязанности работника и работодателя, уже установленные нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, коллективными договорами и соглашениями? Справедливость такого вопроса, как представляется, подтверждается последним предложением части пятой ст. 57 ТК РФ: "Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей". Более того, при заключении трудового договора работника и работодателя должны интересовать не только общеобязательные трудовые права и обязанности для всех, но и индивидуальные трудовые права и обязанности данного конкретного работника и работодателя. По ст. 57 ТК РФ в прежней редакции конкретные трудовые права и обязанности работника и работодателя должны были быть установлены не в должностных инструкциях, "неотъемлемой части трудового договора", каких-либо иных локальных нормативных актах работодателя, соглашениях или в коллективном договоре, а непосредственно в трудовом договоре. Думаю, индивидуальные трудовые права и обязанности работника и работодателя должны являться одним из важнейших обязательных условий трудового договора.
Пункт 7 части четвертой ст. 57 ТК РФ в числе иных возможных условий трудового договора предусматривает право сторон устанавливать дополнительное условие "ОБ УТОЧНЕНИИ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К УСЛОВИЯМ РАБОТЫ ДАННОГО РАБОТНИКА ПРАВ И ОБЯЗАННОСТЕЙ РАБОТНИКА И РАБОТОДАТЕЛЯ (выделено мной. - Е.Е.), установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права". Во-первых, вызывает сомнение сам термин "уточнение". С позиции общей теории права, думаю, более точно в этом случае можно было бы применить понятие "конкретизировать", т.е. выработать на основе общеобязательных правовых норм индивидуальные трудовые права и обязанности работника и работодателя. Во-вторых, как показывает практика заключения трудовых договоров, работодатели весьма часто уклоняются от установления конкретных прав и обязанностей работника, а также от своих обязанностей в трудовых договорах. Отсюда на практике обязанности работника могут быть весьма неопределенны и чрезвычайно обширны, а обязанности работодателя установлены в самом общем виде, а значит, неисполнимы.
В связи с изложенными правовыми и практическими аргументами предлагаю, во-первых, исключить из части четвертой ст. 57 ТК РФ п. 7 и часть пятую. Во-вторых, дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ пунктами следующего содержания: "права и обязанности работника; права и обязанности работодателя".
Пункт 6 части второй ст. 57 ТК РФ устанавливает необходимость определять характеристику условий труда только для работников, выполняющих тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда. В то же время очевидно, что любая работа индивидуализируется какими-либо "характеристиками". Оценочное понятие "характеристика" с точки зрения языкового толкования означает "описание характерных, отличительных качеств, черт кого-, чего-нибудь" <1>. Отсюда, полагаю, описание характерных, отличительных черт трудовых отношений должно быть обязательным условием трудового договора.
--------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2001. С. 860.

При этом, на мой взгляд, не снимает вопроса часть третья ст. 68 ТК РФ, предусматривающая что "при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором", так как данные источники трудового права не содержат индивидуальных трудовых прав и обязанностей работника и работодателя. Учитывая изложенные правовые и практические аргументы, предлагаю дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ пунктом следующего содержания: "характеристика условий труда".Часть четвертая ст. 57 ТК РФ предусматривает семь дополнительных (факультативных) условий трудового договора, которые могут быть установлены его сторонами, если они не ухудшают трудовые права работников по сравнению с правами, установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Прежде всего необходимо подчеркнуть: перечень дополнительных условий трудового договора не является исчерпывающим и может быть расширен его сторонами. Пункт 1 части четвертой ст. 57 ТК РФ предоставляет сторонам трудового договора право предусматривать дополнительное условие "об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте...". Выше уже были высказаны правовые аргументы о данном перечне и было сделано несколько предложений. Во-первых, исключить п. 1 из части четвертой ст. 57 ТК РФ. Во-вторых, дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ пунктом, устанавливающим структурное подразделение и рабочее место в качестве обязательного условия трудового договора.
Условие об испытании установлено в п. 2 части четвертой ст. 57 ТК РФ как возможное дополнительное условие трудового договора. Испытание может быть установлено только при заключении трудового договора (часть первая ст. 70 ТК РФ). Отсюда, на мой взгляд, является типичной ошибкой установление испытания в процессе работы, например при переводе на другую работу. Испытание может быть установлено только по соглашению сторон в форме дополнительного условия трудового договора (часть первая ст. 70, п. 2 части четвертой ст. 57 ТК РФ). "Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания" (часть вторая ст. 70 ТК РФ). Отсюда испытание не может быть установлено только приказом руководителя, односторонне, в процессе трудовой деятельности.
Учитывая изложенные правовые аргументы, вызывает серьезные сомнения второе предложение части второй ст. 70 ТК РФ: "В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая ст. 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы". На практике представляется маловероятной ситуация, когда стороны не заключили трудовой договор, но подписали соглашение об испытании. Предлагаю исключить данное предложение из части второй ст. 70 ТК РФ.
Цель испытания - проверка соответствия работника поручаемой работе (часть первая ст. 70 ТК РФ). Следовательно, в процессе испытания проверяются только профессиональные качества работника, определяется возможность исполнения им своих трудовых обязанностей.
"В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов" (часть третья ст. 70 ТК РФ). В то же время на практике в нарушение ТК РФ зачастую работник в период испытания не получает какие-либо надбавки, премию, иные льготы на основании подзаконных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов работодателя, соглашений и коллективного договора.
Часть четвертая ст. 70 ТК РФ устанавливает открытый перечень лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается. Вместе с тем весьма часто в реальных трудовых договорах испытание фактически устанавливается и для лиц, названных в части четвертой ст. 70 ТК РФ. В подобных случаях суды могут принимать решения в соответствии с частью второй ст. 9 ТК РФ: "Коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то ОНИ НЕ ПОДЛЕЖАТ ПРИМЕНЕНИЮ" (выделено мной. - Е.Е.). В судебной практике возник вопрос: как можно толковать оценочное понятие "не подлежат применению"?
Так, В.В. Ершов справедливо подчеркивает: "С позиции системного исследования федеральных органов государственной власти представляются весьма спорными... устоявшиеся в специальной литературе понятия "нормоконтроль" и "судебный контроль"... в действительности суд "контролирует" не правовые нормы как результат работы правотворческих органов, а федеральные органы законодательной и исполнительной власти, принимающие нормативные правовые акты. Отсюда категории, определяемые в специальной литературе как "нормоконтроль" или "судебный контроль", с позиции теории систем более обоснованно рассматривать как объективно необходимый непрерывный процесс взаимного влияния и сдерживания федеральных органов государственной власти посредством прямых и обратных связей с целью подвижного равновесия, гомеостазиса системы федеральных органов государственной власти, эффективной защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц" <1>.
--------------------
<1> Ершов В.В. Суд в системе органов государственной власти // Российское правосудие. 2006. N 1. С. 45.

Как правило, в специальной литературе выделяют два вида "нормоконтроля": "конкретный" и "абстрактный". На мой взгляд, с позиции общей теории права и теории систем В.В. Ершов обоснованно возражает: "Конкретным" "нормоконтролем" как способом защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц следует считать неприменение судом в конкретном споре (ad hoc) правовой нормы, не соответствующей правовой норме, имеющей более высокую юридическую силу... преодоление судом иерархических коллизий. "Абстрактный" нормоконтроль как один из способов защиты права законных интересов физических и юридических лиц есть признание в установленном законом судебном порядке правовой нормы, не соответствующей правовой норме, имеющей более высокую юридическую силу" <1>.
--------------------
<1> Там же. С. 46.

Следовательно, с учетом положений и выводов общей теории права и теории систем оценочное понятие "не подлежат применению", содержащееся в части второй ст. 9 ТК РФ, возможно рассматривать в виде своеобразного "конкретного" "нормоконтроля", осуществляемого судом за правотворческими органами в случае принятия ими правовых норм, не соответствующих правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю часть вторую ст. 9 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Коллективные договоры, соглашения и трудовые договоры не могут содержать правовых норм, не соответствующих правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу, и снижающих уровень правовых гарантий работников по сравнению с трудовыми правами, установленными международным трудовым правом, Конституцией РФ, иными федеральными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, и нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, содержащими нормы трудового права. В случае установления таких противоречий неправовые условия, включенные в коллективный договор, и соглашения могут быть признаны по решению суда не соответствующими правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу, и (или) не должны применяться при рассмотрении трудовых споров. Условия трудового договора, не соответствующие международному трудовому праву, Конституции РФ, иным нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового договора, не подлежат применению".
"Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организации и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организации - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом" (часть пятая ст. 70 ТК РФ).
Во-первых, срок, установленный в трудовом договоре, не может быть продлен в процессе работы даже по "соглашению" сторон (часть первая ст. 70 ТК РФ). Во-вторых, вызывает сомнения возможность установления разного срока испытания для различных категорий работников. Часть 2 ст. 19 Конституции РФ устанавливает: "Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения...". В-третьих, ст. 55 ГК РФ не предусматривает "иных обособленных структурных подразделений организации".
В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю часть пятую ст. 70 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Срок испытания не может превышать трех месяцев, если меньший срок не установлен федеральным законом". Такое предложение вполне корреспондирует и с частью шестой ст. 70 ТК РФ: "При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель".
Вполне обоснованной и практически необходимой представляется часть седьмая ст. 70 ТК РФ: "В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе".
На практике всегда возникает множество проблем с основаниями для расторжения трудового договора по ст. 71 ТК РФ "Результат испытания при приеме на работу". "ПРИ НЕУДОВЛЕТВОРИТЕЛЬНОМ РЕЗУЛЬТАТЕ ИСПЫТАНИЯ РАБОТОДАТЕЛЬ ИМЕЕТ ПРАВО ДО ИСТЕЧЕНИЯ СРОКА ИСПЫТАНИЯ РАСТОРГНУТЬ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР С РАБОТНИКОМ, ПРЕДУПРЕДИВ ЕГО ОБ ЭТОМ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ НЕ ПОЗДНЕЕ ЧЕМ ЗА ТРИ ДНЯ С УКАЗАНИЕМ ПРИЧИН, ПОСЛУЖИВШИХ ОСНОВАНИЕМ ДЛЯ ПРИЗНАНИЯ ЭТОГО РАБОТНИКА НЕ ВЫДЕРЖАВШИМ ИСПЫТАНИЕ (выделено мной. - Е.Е.). Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд".
Что же может послужить основанием для признания работника не выдержавшим испытание? На практике большинство работодателей не представляют в суд достоверных доказательств для расторжения трудового договора по ст. 71 ТК РФ. Традиционно в суд представляются только докладные записки непосредственных руководителей работника, не подтвержденные какими-либо объективными доказательствами. Думаю, более предпочтительно доказывать в суде причину, послужившую основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание, посредством предъявления результатов работы самого работника, например проектов незаконных приказов, договоров, других документов, бракованной продукции и т.д. При таком подходе в случае спора при необходимости суд может назначить экспертизу и по совокупности доказательств вынести не только законное, но также объективное и справедливое решение. Поскольку бремя доказывания того, что работник не прошел испытание, лежит на работодателе, постольку, полагаю, в суде работодатель должен доказать несоответствие работника получаемой работе исходя из установленной в трудовом договоре цели испытания.
"Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он СЧИТАЕТСЯ ВЫДЕРЖАВШИМ ИСПЫТАНИЕ (выделено мной. - Е.Е.) и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях" (часть третья ст. 71 ТК РФ). Примененная законодателем формула "считается выдержавшим испытание" позволяет сделать вывод о том, что не требуется какого-либо документа об успешном прохождении работником испытания.
Часть четвертая ст. 71 ТК РФ предусматривает своеобразное "испытание" и для работодателя: "Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то ОН ИМЕЕТ ПРАВО РАСТОРГНУТЬ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР ПО СОБСТВЕННОМУ ЖЕЛАНИЮ, ПРЕДУПРЕДИВ ОБ ЭТОМ РАБОТОДАТЕЛЯ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ ЗА ТРИ ДНЯ" (выделено мной. - Е.Е.).
Пункт 3 части четвертой ст. 57 ТК РФ, на мой взгляд, предусматривает достаточно спорное возможное дополнительное условие трудового договора: "о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной)". Думаю, если работник допущен к информации, составляющей какую-либо охраняемую законом тайну, то в трудовом договоре не может, а должно быть обязательно достигнуто сторонами соглашение о неразглашении тайны. Примерно такова логика законодателя в случаях, если отдельные работники выполняют тяжелую работу или работу с вредными и (или) опасными условиями труда. В этом случае п. 6 части второй ст. 57 ТК РФ обоснованно относит такие условия трудового договора к обязательным.
Принимая во внимание изложенные правовые аргументы, предлагаю, во-первых, исключить п. 3 из части четвертой ст. 57 ТК РФ. Во-вторых, дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ пунктом следующего содержания: "...о неразглашении охраняемой законом тайны - государственной, служебной, коммерческой или иной, если работник принимается на работу, связанную с охраняемой законом тайной".
Спорным представляется и п. 4 части четвертой ст. 57 ТК РФ, в соответствии с которым трудовой договор может быть дополнен условием "об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя".
Как представляется, данная правовая норма прежде всего является дискуссионной с позиции Конституции РФ. Так, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ устанавливает: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом "только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Думаю, ограничения трудовых прав работников, установленные в п. 4 части четвертой ст. 57 ТК РФ, не соответствуют ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Кроме того, ч. 2 ст. 37 Конституции РФ гарантирует, что "принудительный труд запрещен". Отсюда лишение работника права на расторжение трудового договора по своей инициативе в случае обучения за счет средств работодателя является частным случаем принудительного труда.
Как представляется, в случае обучения работника за счет средств работодателя возможно только установление правовых последствий, предусмотренных ст. 249 ТК РФ: "В случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении за счет средств работодателя, работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем на его обучение, исчисленные пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени, если иное не предусмотрено трудовым договором или соглашением об обучении". В соответствии с Конституцией РФ и изложенными правовыми аргументами предлагаю исключить п. 4 из части четвертой ст. 57 ТК РФ как не соответствующий Конституции РФ и другим правовым нормам ТК РФ.
Пункт 5 части четвертой ст. 57 ТК РФ предусматривает возможность включения в трудовой договор дополнительного условия о "видах и условиях дополнительного страхования работника". Статья 927 ГК РФ "Добровольное и обязательное страхование" устанавливает: "Страхование осуществляется на основании договоров имущественного или личного страхования, заключаемых гражданином или юридическим лицом (страхователем) со страховой организацией (страховщиком)... В случаях, когда законом на указанных в нем лиц возлагается обязанность страховать в качестве страхователей жизнь, здоровье или имущество других лиц либо свою гражданскую ответственность перед другими лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц (ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ СТРАХОВАНИЕ) (выделено мной. - Е.Е.), страхование осуществляется путем заключения договоров в соответствии с правилами настоящей главы". Следовательно, отсюда добровольное страхование можно рассматривать как страхование, осуществляемое на основании отдельных договоров имущественного или личного страхования, заключаемых гражданином или юридическим лицом со страховой организацией (страховщиком) за пределами обязательного страхования жизни, здоровья или имущества других лиц либо своей гражданской ответственности перед другими лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц. В связи с изложенными гражданско-правовыми нормами, думаю, в самом трудовом договоре не может содержаться дополнительное условие о "видах и условиях дополнительного страхования работника". На мой взгляд, в трудовом договоре стороны могут только достичь соглашения, в соответствии с которым работодатель должен будет заключить гражданско-правовой договор со страховой организацией (страховщиком) о каких-либо видах и условиях добровольного страхования жизни, здоровья или имущества работника перед другими лицами за свой счет. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю изложить п. 5 части четвертой ст. 57 ТК РФ в следующей редакции: "...о заключении гражданско-правового договора о дополнительном страховании жизни, здоровья или имущества работника перед другими лицами за свой счет". На практике достаточно часто в трудовых договорах устанавливаются дополнительные права и обязанности работника и работодателя об обеспечении работника какими-либо социальными условиями, например жилым помещением, детским садом, дачей и т.д. Возникает довольно сложный теоретический и практический вопрос: возможно ли установление дополнительных прав и обязанностей сторон трудового договора за пределами трудовых правоотношений? Пункт 6 части четвертой ст. 57 ТК РФ отвечает на этот вопрос утвердительно: в трудовом договоре могут устанавливаться дополнительные условия, в том числе "об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи".
Вместе с тем системное толкование трудового и гражданского права, думаю, позволяет сделать иной вывод. Трудовое право регулирует только трудовые отношения - "отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором".
Гражданское право прежде всего регулирует гражданско-правовые отношения. Характерно также, что ГК РФ достаточно строго разграничивает гражданско-правовые и трудовые отношения. Так, ст. 2 ГК РФ устанавливает отношения, регулируемые гражданским законодательством, в том числе связанные с возмездным или безвозмездным пользованием имуществом, принадлежащим другому лицу, отчуждением частного имущества в собственность другого лица и т.д. В частности, ст. 684 ГК РФ "Преимущественное право нанимателя на заключение договора на новый срок" обоснованно не связывает преимущественное право нанимателя на заключение договора на новый срок с продолжением работником трудовых отношений с работодателем, являющимся одновременно и наймодателем. Отсюда можно сделать важный теоретический и практический вывод: гражданско-правовые, жилищные и иные правоотношения не являются взаимозависимыми с трудовыми правоотношениями. Строго говоря, данные различные виды правоотношений могут и должны существовать вне зависимости друг от друга и у них совершенно различная и самостоятельная правовая природа, а потому они могут быть урегулированы различными договорами.
При таком правовом подходе улучшение социально-бытовых условий работника и членов его семьи относится не к трудовым, а к гражданско-правовым или жилищным правоотношениям и может регулироваться самостоятельными гражданско-правовыми или жилищными договорами, например найма жилого помещения, дарения, ссуды, займа и т.д. В этой связи предлагаю исключить п. 6 из части четвертой ст. 57 ТК РФ. Думаю, такое предложение подтверждается и буквальным толкованием части четвертой ст. 57 ТК РФ: "В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение РАБОТНИКА" (выделено мной. - Е.Е.). Работника, а не гражданина, т.е. дополнительные условия трудового договора могут регулировать только трудовые правоотношения.
Таким образом, можно сделать вывод, что трудовой договор, заключаемый на неопределенный срок структурно, как минимум состоит из трех разделов: первый - стороны трудового договора; второй - обязательные условия трудового договора, предусмотренные федеральным законом; третий - дополнительные условия трудового договора, установленные по соглашению сторон. Следовательно, в силу ст. 72 ТК РФ "Изменение определенных сторонами условий трудового договора" "изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме".
Законодатель в ст. 72 ТК РФ не устанавливает конкретную письменную форму изменения определенных сторонами условий трудового договора. Полагаю, в этих случаях необходимо обращаться к части первой ст. 9 ТК РФ "Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в договорном порядке", в соответствии с которой "регулирование трудовых отношений, иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться ПУТЕМ ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ, ДОПОЛНЕНИЯ РАБОТНИКАМИ И РАБОТОДАТЕЛЯМИ КОЛЛЕКТИВНЫХ ДОГОВОРОВ, СОГЛАШЕНИЙ, ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ" (выделено мной. - Е.Е.). Поскольку часть четвертая ст. 57 ТК РФ предусматривает возможные дополнительные условия трудового договора, которые могут быть установлены только по соглашению сторон, постольку перечень дополнительных условий может быть и продолжен.