1. Поняття комерційної концесії та комерційної субконцесії

Комерційна концесія - це підприємницька діяльність, що здійснюється на підставі договору комерційної концесії і полягає у наданні однією стороною концесійних відносин (правоволодільцем) другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку права використання на платній основі комплексу належних правоволодільцеві виключних прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Комерційна концесія (зарубіжні аналоги - франчайзинг, франшиза) - оптимальний засіб забезпечення розширення бізнесу комерційних організацій (зазвичай крупних) без тягаря створення філій та дочірніх підприємств у певній місцевості й навіть на території іншої держави. За допомогою системи договорів комерційної концесії комерційна організація - правоволоділець отримує можливість збільшити виробництво певних товарів (надання певних послуг) з підтриманням відповідних (зазвичай високих) стандартів їх якості, залучивши до цього інших суб'єктів підприємництва та контролюючи їх діяльність. У такий спосіб швидко створюється розгалужена мережа бізнесу комерційної організації - правоволодільця.

Комерційна концесія як вид підприємництва, що здійснюється на підставі відповідного договору (франчайзинга, франшизи), набула значного поширення лише в 70-х роках XX століття (хоча ще в 30-і роки того ж століття такі договори використовувалися в США для виробництва та збуту товарів1). Як зазначає В.В.Вітрянський, основна сфера поширення франчайзингу - автомобільна промисловість та послуги автосервісу, ремонтно-будівельні роботи, косметичні послуги та салони моди, аптеки, побутове обслуговування готельне господарство, ресторани, підприємства швидкого обслуговування тощо2.

Цей же дослідник виділяє такі специфічні риси договору комерційної концесії (франчайзингу, франшизи), що відрізняють його від інших договорів, у тому числі концесійних, ліцензійних:

спеціальний суб'єктний склад: сторонами договору можуть бути лише суб'єкти підприємницької діяльності;

необхідним елементом предмета договору є падання правоволодільцем користувачеві комплексу виключних прав, ділової репутації та комерційного досвіду правоволодільця;

за договором комерційної концесії користувачеві надається лише право використовувати відповідні виключні права, що належать правоволодільцеві, без їх передання (уступки) контрагенту;

метою є надання користувачеві комплексу виключних прав, що належать правоволодільцеві, для їх використання у підприємницькій діяльності користувача;

специфіка прав та обов'язків сторін договору, зумовлена його метою. Так, правоволоділець, наділяючи користувача правом та використання комплексу виключних прав, повинен надавати користувачеві технічне та консультаційне сприяння, навчати його працівників, контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються). У такий спосіб досягається створення чи розширення мережі правоволодільця щодо виробництва та збуту товарів (робіт, послуг);

попри повну економічну залежність від правоволодільця, користувач зберігає свою юридичну самостійність та діє у сфері майнового обігу від свого імені за умови інформування споживачів (покупців, замовників) про використання ним виключних прав правоволодільця;

з метою захисту інтересів правоволодільця і, відповідно, виключення посилення конкуренції на ринку товару, для виробництва якого користувачеві передається комплекс виключних прав, в договір включаються різного роду обмежувальні умови щодо діяльності користувача'.

Комерційна концесія здійснюється зазвичай на підставі договору комерційної концесії. Водночас таким договором може бути передбачена можливість укладення користувачем договору комерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкористувачу) право користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені законом, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії.

2. Система актів законодавства про комерційну концесію

В Україні правове регулювання відносин щодо комерційної концесії забезпечується:

Господарським кодексом; глава 36 "Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання (комерційна концесія)", яка містить положення щодо: поняття та предмета договору комерційної концесії (ст. 366);

форми та реєстрації договору комерційної концесії (ст. 367); комерційної субконцесії (ст. 368); винагороди за договором комерційної концесії (ст. 369); обов'язків правоволодільця (ст. 370); обов'язків користувача (ст. 37і); обмеження прав сторін за договором комерційної концесії (ст. 372); відповідальності правоволодільця за вимогами, що заявляються до користувача (ст. 373); зміни та розірвання договору комерційної концесії (ст. 374); наслідків зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця (ст. 375); законодавства про комерційну концесію (ст. 376);

Цивільним кодексом, глава 76 якого ("Комерційна концесія" - статті 1115-1129) містить положення, які є аналогічними (з деякими відмінностями) відповідним положенням ГК;

від 23.12.1993 р. "Про авторське право і суміжні права" (в редакції Закону від М .07.2001 p.);

від 15 12.1993 р. "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" (в редакції Закону від 01.06.2000 p.);

від 15.12.1993 р. "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг";

від 15.12.1993 р. "Про охорону прав на промислові зразки";

від 07.06.1996 р. "Про захист від недобросовісної конкуренції" (передбачає захист від неправомірного використання комерційної таємниці, товарного знака та інших об'єктів права промислової власності для досягнення переваг у сфері економічної конкуренції);

від 05.11.1997 р. "Про охорону прав та топографії інтегральних мікросхем";

від 23.06.2005 р. "Про міжнародне приватне право", що встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один зі своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, у тому числі щодо визначення права, що застосовується до договору комерційної концесії з іноземним елементом за відсутності згоди сторін про вибір права (п. 21 ч. 1 ст. 44);

від 14.09.2006 р. "Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій" щодо договору комерційної концесії як одного з видів договорів про трансфер технологій (ч. 1 ст. 17), істотних умов такого договору та порядку його укладення (ст. 16), обмежень щодо укладення договорів про трансфер технологій (ст. 18); підзаконними нормативними актами, серед яких:

постанова Кабінету Міністрів України від 09.08.1993 р. № 611 "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці" та інші нормативно-правові акти (див.: розділ III "Майнова основа господарювання", тема 12 "Особливості правового режиму окремих категорій майна у сфері господарювання"),