§ 2. Забезпечення виконання господарських зобов'язань

Зобов'язання встановлюється для того, щоб воно було виконане. Воно повинно виконуватися відповідно до всіх елементів, що станов­лять у своїй сукупності його зміст (за предметом, строком, способом і т. ін.). Але будь-яке зобов'язання само по собі не гарантує здійснення боржником тих дій, які передбачені договором на користь кредитора.

Положення суттєво змінюється, як тільки боржник чи кредитор по­рушує будь-які свої зобов'язання. В цих випадках застосовуються різно­манітні заходи примусового характеру, спрямовані на забезпечення його виконання. Деякі з них можуть бути застосовані відносно будь-якого зобов'язання, а тому називаються загальними. Вони можуть застосову­ватися в усіх випадках, крім винятків, установлених законом, догово­ром або ж самим характером відносин. Серед них особливо суттєвими є спонукання до виконання зобов'язання і відшкодування збитків, спричинених його порушенням.

Проте, хоча ці заходи мають всеохоплюючий характер, вони не завжди досягають необхідного практичного ефекту. Бувають випадки, коли боржник не виконує зобов'язань, але кредитор ніяких збитків не має або з тих чи інших причин не може довести їх розмір. Через це ви­моги про стягнення збитків дуже часто зовсім не заявляються, бо ре­алізувати ці вимоги просто неможливо.

Відповідно до цього закон дозволяє самим учасникам зобов'язання обумовити їх певними додатковими забезпечувальними заходами, що мають спеціальний характер і можуть гарантувати виконання зо­бов'язань незалежно від того, чи спричинені збитки кредитору. Якщо ж у належному і своєчасному виконанні зацікавлена держава, то в зо­бов'язанні вказуються спеціальні забезпечувальні заходи за прямою вказівкою закону.

Під способами забезпечення зобов'язання слід розуміти передбачені законом чи договором спеціальні заходи, покликані додатково стимулю­вати боржника до належного виконання ним свого зобов'язання, а в разі його невиконання бути заходом задоволення законних вимог кредитора.

Згідно із ст. 199 ГК України, виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав і відповідальності учасників госпо­дарських відносин, передбачених ГК України та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосовуються в господарському (діловому) обігу.

Статтею 546 ЦК України передбачені види забезпечення виконан­ня зобов'язань. Виконання зобов'язань може забезпечуватися неустой­кою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. До та­ких заходів належать і банківська гарантія (ст. 200 ГК України), і загаль­ногосподарські (публічні) гарантії виконання зобов'язань. Підставою встановлення будь-якого зі способів забезпечення виконання зо­бов'язання може бути домовленість сторін (договір). І тільки відносно неустойки чи застави передбачено, що вони можуть встановлюватися безпосередньо законом. Угода про будь-яке забезпечення виконання зобов'язання повинна бути укладена в письмовій формі, інакше така угода може бути визнана недійсною.

Неустойка (штраф, пеня) — це є визначена законом чи договором грошова сума, яку боржник повинен сплатити кредитору в разі невико­нання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема в разі про­строчення виконання. Частіше всього неустойка встановлюється простою домовленістю сторін або ж відповідним зобов'язанням, яке є приписом закону. Тому неустойку в першому випадку називають договірно-доб­ровільною, а в другому — договірно-обов'язковою.

У деяких випадках обов'язок сплати неустойки безпосередньо перед­бачається нормативним актом. Так, відповідно до закону перевізник і відправник несуть майнову відповідальність у разі неподання перевізних засобів і за інші порушення зобов'язання, які випливають із плану пере­везення, та у випадках, не передбачених таким планом, але встановлених транспортним статутом, і тоді йдеться про нормативну неустойку.

Залежно від особливостей визначення розміру неустойки і характеру порушень, за які вона встановлюється, говорять про штраф або пеню.

Штраф — це неустойка, що обчислюється у відсотках від суми не­виконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пеня — це неустойка, що обчислюється у відсотках від суми не­своєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день простро­чення виконання.

У зв'язку з тим, що зобов'язання по сплаті неустойки є додатковим щодо зобов'язання по відшкодуванню збитків, виникає питання про їх співвідношення.

За цим критерієм неустойка розмежовується на залікову, виключну, штрафну і альтернативну.

При заліковій неустойці збитки стягуються в тій частині, яка не по­кривається неустойкою. Вона має загальний характер і застосовується в усіх випадках, якщо договором чи законом не передбачено інше. Така неустойка є найбільш привабливою для боржника, бо розмір такої не­устойки суттєво зменшується.

Для боротьби з найбільш серйозними порушеннями зобов'язань (ре­алізація недоброякісної і некомплектної продукції та ін.) понад збитка­ми стягується неустойка, яка називається штрафною (ст. 549 ЦК України).

При виключній неустойці стягненню підлягає лише неустойка, а збитки не стягуються. Закон дозволяє сторонам по договору встанови­ти відповідальність у вигляді відшкодування лише збитків чи тільки стягнення неустойки, тому остання називається альтернативною.

Розмір неустойки, як уже зазначалося, установлюється договором за домовленістю сторін. Разом з тим, ЦК України передбачає правило, згідно з яким сторони можуть домовитися про зменшення встановле­ного розміру неустойки, крім випадків, передбачених законодавством. Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, а також за наявності інших обставин, які мають важливе значення. Які саме обставини є важливими, суд ви­значає в кожному конкретному випадку. Але суд не має права повністю звільнити боржника від неустойки (ст. 551 ЦК України).

Кредитор не має права на неустойку, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання (ст. 617 ЦК України). Відсотки на неустойку не нараховуються (ст. 550 ЦК України). Сплата неустойки не звільняє боржника від виконання зобов'язання в натурі.

Важливого значення і широкого застосування в умовах переходу до ринкових відносин набуває такий вид забезпечення виконання госпо­дарських зобов'язань, як застава (Закон України «Про заставу»¹). Внаслідок цього кредитор має право в разі невиконання боржником забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення із вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

У заставних правовідносинах кредиторам завжди є заставоутриму­вач — особа, яка приймає майно в заставу. Боржник за основним зо­бов'язанням є заставником і передає майно в заставу. Ним може бути і третя особа. Заставою можуть бути забезпечені різноманітні вимоги, які виникають із договорів займу (банківського займу), купівлі-продажу, оренди, перевезення та ін. Застава може застосовуватися відносно ви­мог, які можуть бути виконаними в майбутньому при наявності домо­вленості сторін про розмір забезпечення заставою таких вимог.

Предметом застави можуть бути майно, цінні папери, а також май­нові права. Але в усіх випадках предметом застави може бути лише таке майно, такі речі, які не виключені із господарського обігу. Ним може бути і таке майно, яке може стати власністю заставника в майбутньому після укладення договору, в тому числі продукція (майбутній врожай), приплід тварин і т. ін. Предметом застави можуть бути і такі майнові права, як права на чужі речі, орендні права на майновий комплекс підприємства, будинки, споруди, кредиторські вимоги та інші права.

У той же час деяке майно не може бути предметом застави, а саме: національні, культурні й історичні цінності, які відображені в Держав­ному реєстрі національної культурної спадщини, а також об'єкти дер­жавної власності, приватизація яких заборонена, майнові комплекси державних підприємств, які перебувають у процесі корпоратизації. Не можуть бути предметом застави і вимоги, які мають особистий харак­тер, а також вимоги, застава який заборонена законом.

За загальним правилом, договір застави може бути укладено між сторонами у простій письмовій формі. Але якщо предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти, товари в обігу чи переробці, договір застави має бути нотаріально засвідчений. Уразі недотримання вимог щодо форми застави і його нотаріального посвідчення договір застави визнається недійсним.

З моменту укладення договору між сторонами узгоджується питан­ня про те, в кого буде знаходитися заставне майно. Ним може володіти заставоутримувач, заставодавець, третя особа (нотаріальні органи, банк). Особа, якій передається майно, повинна забезпечити задоволен­ня вимог заставоутримувача. Це, як правило, досягається шляхом стра­хування майна за домовленістю сторін або згідно з приписом закону.

Право застави виникає з моменту укладення договору застави, а якщо договір повинен бути нотаріально засвідченим, то з моменту такого засвідчення або ж з моменту його реєстрації, якщо вона є обов'язковою. Якщо ж відповідно до договору чи закону предмет застави повинен знахо­дитись у заставоутримувача, то право застави виникає з моменту передачі такого предмета. За загальним правилом, за заставником зберігається право користування заставленим майном, якщо інше не передбачено договором або законом. За домовленістю із заставоутримувачем заставник за умов переходу до нового заставника основного боргу може повернути собі за­ставлене майно на конкретних умовах або ж змінити предмет застави.

У зв'язку з тим, що ціна заставленого майна, як правило, не збігається з сумою боргу, застава може забезпечити кілька зобов'язань. Тому борж­ник має право заставити одне й те ж майно одночасно кільком креди­торам. Правовідносини, які виникають з цих дій, називаються переза­ставою. Законом України «Про заставу» право застави надається тільки боржнику за умови, якщо це не заборонено законом, а також за згодою попереднього заставоотримувача.

Застава зберігає силу в тому разі, якщо майно чи майнові права, які становлять її предмет, переходять у власність іншої особи або ж в уста­новленому порядку виникає уступка заставоодержувачем забезпеченої заставою вимоги.

Застава припиняється в момент виконання боржником основного зо­бов'язання. При цьому кредитор повинен повернути боржнику заставле­не майно. У разі часткового виконання зобов'язання застава зберігається в первісному, повному обсязі. Застава може припинятись і з інших підстав: у разі загибелі заставленого майна, якщо це було майно не з родовими ознаками; якщо заставоутримувач набув права власності на заставу; якщо закінчився строк дії права, яке становить предмет застави. Право застави припиняється і за примусового продажу заставленого майна.

Право звернення стягнення на заставлене майно виникає з момен­ту невиконання основного зобов'язання, якщо інше не передбачено законом чи договором. Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, а також у безспірному порядку на підставі виконавчого надпису нотаріальних органів.

Реалізація заставленого майна, на яке звернене стягнення, здійс­нюється виконавчою службою (органами)¹ на підставі виконавчого ли­ста, наказу господарського суду або ж виконавчого надпису нотаріаль­них органів. Реалізація заставленого майна здійснюється на аукціоні (публічних торгах).

Якщо сума від реалізації заставленого майна, є недостатньою для задоволення вимог заставоутримувача, він має право, якщо інше не передбачено законом чи договором, одержати різницю за рахунок іншо­го майна боржника в порядку черги, встановленої законом. Якщо сума від реалізації заставленого майна, перевищуватиме розмір забезпеченої заставою вимоги заставоутримувача, то ця різниця повинна бути повер­нена заставнику. Заставник може в будь-який час до реалізації предме­та застави припинити звернення на нього стягнення шляхом виконан­ня забезпеченого заставою зобов'язання.

Залежно від властивостей предмета застави чинне законодавство передбачає різні види застави, а відповідно до них права і обов'язки сторін, зокрема іпотека, застава майнових прав, застава цінних паперів, застава в міжнародному обігу.

Іпотека — це застава землі або ж іншого нерухомого майна (бу­динків, споруд, квартир, цілісних майнових комплексів підприємств і т. ін.), яке залишається у володінні і користуванні заставника чи третьої особи. В договорі іпотеки основоположним елементом є земля, предме­том цих відносин можуть бути як земельні ділянки, так і розміщені на них багаторічні насадження, будинки, споруди, інші об'єкти, які тісно пов'язані з землею, а тому не можуть бути без пошкодження або знецінення відокремлені від неї і таким чином належать до предметів іпотеки з урахуванням цих ознак.

Договір іпотеки встановлює права і обов'язки сторін за умови но­таріального засвідчення. Відповідно до договору іпотечний заставник повинен здійснити дії, необхідні для підтримки предмета застави в на­лежному стані, і має право достроково виконати основне зобов'язання, якщо це не суперечить змісту зобов'язання. Він не позбавлений права реалізувати предмет застави з переводом на придбавача основного боргу, забезпеченого заставою, і з письмової згоди заставоутримувача надати предмет іпотеки в оренду.

Відповідно до Закону України «Про заставу» заставник має право, якщо інше не передбачене законом чи договором, здійснювати докумен­тальну, а також фактичну перевірку наявності, розміру, стану і умов збе­реження предметів іпотечної застави. За порушення цього права він може не тільки вимагати дострокового виконання зобов'язання, але й у разі необхідності звернути стягнення на предмет іпотеки. Вказані наслідки настають незалежно від того, чи знаходиться предмет іпотеки у заставника, третьої особи тощо.

Якщо предмет застави втрачений не з вини заставоутримувача і за­ставник його не відновив або за згоди заставоутримувача не замінив іншим майном такої ж вартості, заставоутримувач має право вимагати дострокового виконання зобов'язання.

Якщо предметом іпотеки є будинки і споруди, заставоутримувач на­буває право користування і земельною ділянкою, на якій розташовані ці об'єкти. У разі звернення стягнення на предмет застави придбавач має право на одержання земельної ділянки відповідно до законодавст­ва України.

Предметом іпотеки може бути, як було зазначено вище, і майновий комплекс підприємства або його структурного підрозділу, а тому іпоте­ка поширюється на все майно, в тому числі основні і обігові фонди, а також інші цінності, відображені в самостійному балансі підприємства. Як предмет іпотеки закон розглядає також транспортні засоби і космічні об'єкти, які залишились у володінні заставника.

Законом України «Про заставу» передбачена також іпотека рухомого майна, до якого належать товари в обігу чи в переробці. Предметом такої застави можуть бути: сировина, напівфабрикати, комплектуючі, гото­ва продукція і т. ін. Заставник зберігає за собою право володіти, корис­туватись і розпоряджатися ними відповідно до встановлених правил.

За домовленістю сторін предмет застави може бути залишений у заставника під замком і печаткою заставоутримувача (тверда застава), а індивідуально визначена річ може бути обладнана знаками, які підтверджують заставу.

Якщо предметом застави є вимоги заставника за зобов'язанням до своїх боржників, ці правовідносини називаються заставою майнових прав. Заставник може укласти договір як на право вимоги за зобов'язан­ням, які належать йому на момент укладення угоди, за якою він висту­пає кредитором, так і тих, які повинні виникнути в майбутньому. У цьо­му разі в договорі повинна бути вказана особа — боржник стосовно за­ставника, про що боржник повинен бути повідомлений.

Заставник, як правило, зобов'язаний виконати дії, необхідні для забезпечення дійсності заставленого права, а саме: не робити відступ-лення заставленого права; не здійснювати дій, що припиняють застав­не право або зменшують його обсяг, вживати заходів, необхідних для захисту заставленого права від зазіхання на нього третіх осіб; повідомля­ти заставоутримувача про зміни, що сталися в заставленому праві при його порушенні з боку третіх осіб.

Якщо заставник не виконає покладених на нього обов'язків, заставо­утримувач має право незалежно від настання строків виконання забезпе­ченого заставою зобов'язання вимагати в судовому порядку переводу на себе заставленого права; виступати як третя особа в суді, який буде розгля­дати справу про заставлене право; в разі порушення заставником зобов'я­зання самостійно вживати всіх заходів для захисту заставленого права.

У разі, якщо боржник заставника до виконання заставником зо­бов'язання, забезпеченого заставою, виконає свої обов'язки, все одер­жане заставником стає предметом застави, про що заставник повинен негайно повідомити заставоутримувача.

Із одержаних коштів заставник зобов'язаний на вимогу заставоутриму­вача перерахувати відповідні суми на його рахунок як виконання зо­бов'язання, забезпеченого заставою, якщо інше не встановлено договором.

Виконання зобов'язань може забезпечуватись і шляхом застави век­селя або іншого цінного паперу, які можуть бути передані шляхом здійснення передаточного надпису — індосамента.

Заставою забезпечуються не тільки зобов'язання, які виникають із договорів між суб'єктами господарської діяльності, але й зобов'язання вказаних суб'єктів за платежами державі (перед державним чи місцевим бюджетом). Законом України від 21 грудня 2000 року «Про порядок по­гашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та держав­ними цільовими фондами»¹ введене поняття податкової застави як спо­собу забезпечення зобов'язань. Податкова застава виникає не на підставі договору, а на підставі закону. При цьому податкові органи ма­ють переважне право перед іншими кредиторами на задоволення своїх вимог за рахунок вартості заставленого майна.

Чинне господарське законодавство України серед видів забезпечен­ня виконання зобов'язань передбачає гарантію. Згідно з п.5 ст.47 Зако­ну України від 7 грудня 2000 року «Про банки і банківську діяльність», серед операцій, що можуть здійснюватись банками, передбачається надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які мають намір їх виконати у грошовій формі.

Гарантія як спосіб забезпечення виконання господарських зо­бов'язань є субсидіарним зобов'язанням, що видається банківською установою в порядку, встановленому Національним банком України, на прохання (клопотання) зацікавленої особи (боржника), за яким відпо­відний банк (гарант) зобов'язується згідно з умовами гарантійного зо­бов'язання сплатити грошову суму кредиторові з метою ліквідації забор­гованості з боку боржника.

Таким чином, у господарських відносинах, для забезпечення вико­нання зобов'язань застосовується банківська гарантія — письмове зо­бов'язання гаранта, яке є строковим і набирає чинності з моменту ви­дачі. Строковість цього зобов'язання визначається в самій гарантії.

Відповідно до ст. 200 ГК України, банківська гарантія є спе­цифічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією про задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної в пись­мовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не ви­конає вказане в ньому певне зобов'язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Висунення заперечень та претензій гарантом управненій стороні допускається лише в межах гарантійного листа.

Зобов'язання, яке випливає з банківської гарантії, виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Виконання зобов'язань суб'єктів господарювання, які належать до державного сектора економіки, можуть бути забезпечені державною га­рантією в разі та в спосіб, передбачених законом (п. 2 ст. 199 ГК України).