В основе представления о конкурсе как особой правовой конструкции лежит идея состязательности. Состязательности нет там, где все расставлено по местам. С полным основанием поэтому конкурсу было противопоставлено конкурсное производство, в котором "этот процесс тщательно урегулирован Законом о банкротстве именно потому, чтобы устранить саму возможность "состязания" <*>. "Конкурс и "конкурсное производство" тем самым лишь омонимы - слова одного звучания, но разного смысла.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. М., 1993. С. 386.

 

Состязательность в конкурсе направлена на достижение результата, притом оптимального. Соответственно, и победителем (выигравшим) признается тот, кто представляет результат лучший по сравнению с предложенным остальными участниками.

В проведении конкурса прежде всего выражается интерес того, кто его организует. Для него цель конкурса состоит в том, чтобы, используя "как имущественную, так и неимущественную заинтересованность отозвавшихся, вызвать соревнование специалистов или коллективов для наилучшего выполнения какой-либо работы, решения технической задачи, создания ее результата" <*>. Вместе с тем организация конкурса предполагает и соединение интересов того, кто его объявил, и того, кто заявит о своем участии в нем. По этой причине, как подчеркивал О.С. Иоффе, "конкурс способен играть стимулирующую роль, когда каждый, кто пожелает в нем участвовать, будет уверен в том, что затраченные трудовые и творческие усилия не пропадут даром, а будут оценены и вознаграждены в точном соответствии с достоинствами созданного произведения и условиями объявленного конкурса. А для этого необходимо, чтобы отношения, связанные с конкурсом, опирались на прочную правовую основу" <**>.

--------------------------------

<*> Рахмилович В.А. Обязательства, возникающие вследствие объявления конкурса // Советская юстиция. 1965. N 14. С. 18.

<**> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1966. С. 359.

 

Состязательность как конститутивный признак конкурса находит прямое выражение в отдельных элементах установленного для конкурса правового режима. Прежде всего следует указать на количественный состав участников. Конкурс с одним участником не может считаться состоявшимся (следовательно, участников должно быть не менее двух) <*>. Указанное последствие наступает и тогда, когда свою волю участвовать в конкурсе выразили двое и более лиц, но из них соответствовал содержащимся в условиях конкурса требованиям и тем самым мог быть допущен к участию в конкурсе только один. Имеется в виду, что и в указанном случае опять-таки не с кем будет состязаться <*>.

--------------------------------

<*> Так, Правила организации и проведения конкурса по отбору управляющих комиссий для заключения с ними Пенсионным фондом Российской Федерации договора доверительного управления средствами пенсионных фондов (СЗ РФ. 2003. N 20. Ст. 1900), а также Правила проведения архитектурных и градостроительных конкурсов в Москве (Вестник мэрии Москвы. 1998. N 20) предусматривали возможность проведения конкурса лишь не менее чем с тремя участниками.

<**> Е.А. Суханов с полным основанием усматривал смысл соответствующего требования в том, что "конкурс предполагает сравнимость результатов" (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. М., 1993. С. 386).

 

Конкурс имеет целью определить победителя. Это отнюдь не означает, что победитель непременно должен быть один. Победителей может оказаться и несколько или даже неопределенное число, но только тогда, когда это предусмотрено условиями конкурса.

Подлинная состязательность имеет в качестве необходимой предпосылки равенство условий, при которых происходит состязание. Состязательность и применительно к конкурсу предполагает "соревнование на равных" <*>.

--------------------------------

<*> Можно указать, в частности, на ст. 9 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности" (в ред. Закона от 2 февраля 2006 г. (СЗ РФ. 2006. N 6. Ст. 636)), предусматривающую в виде общего правила недопустимость создания преимущественных условий участия в торгах, в том числе доступа к конфиденциальной информации, уменьшение платы за предоставление конкурсной документации или документации об аукционе, уменьшение размера обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе для отдельных участников торгов.

Примером может служить п. 4 Правил проведения органом местного самоуправления конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом (Советская Россия. 2006. 22 февр.). В числе непременных признаков конкурса названы создание равных условий участия в конкурсе для юридических лиц независимо от организационно-правовой формы индивидуальных предприятий, а также добросовестная конкуренция.

 

Требование равенства участников конкурса не исключает возможности предоставления в строго определенных случаях некоторым категориям участников преимуществ при подведении итогов конкурса, с тем что об этом должны быть поставлены в известность лица, желающие участвовать в конкурсе. Соответственно, Закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <*> предусматривает необходимость указания в извещении о проведении конкурса о преимуществах, которые будут предоставляться заказчиком (уполномоченным органом) учреждениям уголовно-исполнительной системы или организации инвалидов.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3105; 2006. N 1. Ст. 118.

 

Второй признак конкурса - его публичность, под которой в данном случае подразумевается "обращение к публике". Пределы такого рода публичности могут быть заранее предопределены, с тем чтобы указанный в законе информационный минимум был бы соблюден.

Конкурсы в истории гражданского законодательства. Конкурсы наряду с аукционами представляют собой особые правовые формы торгов, хотя именно конкурс может быть проведен и за пределами торгов. Есть достаточные основания усмотреть смысл торгов в том, чтобы "торговать, рядить, стараясь купить посходнее" <*>. Торги в таком случае - это род, а конкурсы и аукционы - только его виды. Общими для рода в целом, как и для любого из указанных его видов - конкурса и аукциона, являются два отмеченных применительно к конкурсу признака: состязательность и публичность. Оба эти признака присущи также конкурсам, которые не являются торгами.

--------------------------------

<*> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. IV. М., 1955. С. 418.

 

Торги как таковые известны со времен Древнего Рима. При этом "по римскому праву публичный торг, как форма заключения договора, был в некоторых случаях предписан законом; так, например, при продаже pignus in causa iudicati captum <*>, при отдаче в аренду городских земель; кроме того, публичный торг был в ходу и в частном обороте" <**>.

--------------------------------

<*> Pignus in causa iudicati captum - судебный залог.

<**> Барон Ю. Система римского гражданского оборота. Выпуск третий. Кн. IV. Обязательственное право. СПб., 1910. С. 23.

 

Торги нашли место в Своде законов гражданских Российской империи: в главу "О продаже и купле" ч. 1 т. Х Свода законов были включены правила "О приобретении имущества, купленного с публичных торгов". Действие соответствующих норм, регулировавших обязательность проведения публичных торгов, распространялось в отношении движимости только на продажу казенного имущества. И лишь тогда, когда речь шла о недвижимости, торги были обязательными для продажи и казенного, и частного имущества. Победителем на публичных торгах признавался тот, кто предлагал "выгоднейшую цену". При этом покупатель должен был дать подписку, что приобретает соответствующее имущество под угрозой утраты подлежащего внесению задатка.

Составлявшее приложение к ч. 1 т. X Свода законов Положение о казенных подрядах и поставках содержало специальный раздел, предусматривавший строго определенный способ заключения договоров с казной - путем публичных торгов <*>. В нем было уделено большое место правилам, призванным обеспечить состязательный элемент таких торгов. Этой цели, в частности, должен был служить запрет "всякого рода стачек при торгах" <**>. Победителем конкурса, приобретавшим право заключить договор с казной, признавался тот из участников, который предлагал "наивыгоднейшие условия". Допускались "торги с переторжкой". Имелись в виду получившие развитие и в современном праве "двухэтапные торги", при которых в этом случае за участником признавалось право на втором этапе торгов (при "переторжке") заменить первоначально выдвинутые на первом этапе условия иными, более выгодными для организатора. Тем самым участник получал возможность усилить свои позиции в конкурентной борьбе ("в состязании") с другими участниками.

--------------------------------

<*> Отмечая особенности заключения договоров путем публичных торгов, Г.Ф. Шершеневич указывал на то, что публичные торги "могут происходить трояким способом: посредством торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений. 1) Первый способ состоит в том, что на лист, на который внесены имена желающих вступить в договор, записывается объявляемая каждым из них цена, до тех пор пока никто ниже цены предлагать не будет. В этом записывании цены содержится предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимает то из предложений, которое является для него наиболее выгодным. Предложение может быть сделано как на торгах, так и на переторжке, которая в большинстве случаев имеет главное значение. По окончании торгов казенное учреждение приступает к заключению договора и облечению его в форму (ст. ст. 117 и 127). Но если подряд превышает установленную в законе сумму, то принятие предложения и, следовательно, заключение договора зависят не от местного учреждения, а от высшей администрации. 2) Совершение подряда посредством запечатанных объявлений (ст. 141 и сл.) состоит в том, что казенное учреждение посредством публикаций вызывает желающих вступить в договор, намечает предмет и некоторые условия, но не делает само предложение, а только ждет его. Предложения предъявляются исключительно в запечатанных пакетах, которые вскрываются одновременно. Наиболее выгодное предложение принимается. Расчет казны основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями. 3) Возможно, наконец, совершение договора подряда посредством совокупного употребления изустных торгов и запечатанных объявлений (ст. 171 и сл.), рассчитанное опять-таки на опасение перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. II. М., 1915. С. 192 - 193).

<**> При этом признавалось, что "стачки на торгах представляют собой соглашение между двумя или несколькими лицами, направленное к устранению свободного соревнования между покупателями при публичной продаже имущества" (Бутовский А.Н. Стачка на торгах // Журнал Министерства Юстиции. 1909. Октябрь. С. 152). "Стачки на торгах" влекли за собой признание торгов недействительными, а при определенных обстоятельствах они рассматривались как уголовно наказуемое деяние (там же. С. 152 - 161).

 

Проект Гражданского уложения, как и Свод законов, не проводя разграничения между конкурсами и аукционами, ограничился упоминанием "торгов". Оно было включено в разделы Проекта, посвященные обязательствам и семейному ("семейственному") праву. Нормы, о которых идет речь, имели в виду в одних случаях возможность, а в других - необходимость использования публичных торгов. Одновременно этими нормами определялся порядок проведения "публичных торгов или публичной продажи" применительно к таким институтам, как право застройки, залог имущества, купля-продажа недвижимости.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. ограничился выделением лишь отдельных случаев обязательных "публичных торгов" и "публичной продажи" (в частности, имеется в виду раздел "Залог имущества"). При этом еще до вступления в силу Кодекса было принято утвержденное 30 сентября 1921 г. Положение о государственных подрядах и поставках <*>, ставшее впоследствии фактически приложением к Кодексу (ст. 235 ГК 1922 г.). Указанное Положение закрепило среди прочего обязательность сдачи подрядов и поставок органами государства путем "публичных торгов".

--------------------------------

<*> СУ. 1921. N 69. Ст. 5491.

 

Конкурсы как вид торгов постепенно получали распространение на практике, что делало особенно ощутимым отсутствие соответствующих норм в ГК <*>. В связи с этим И.Б. Новицкий, подразумевая "объявление конкурса на выполнение каких-либо работ, имеющих общественное значение, причем для тех участников конкурса, работы которых будут "признаны лучшими", назначаются те или иные премии", подчеркивал, что "такие обязательства не противоречат социалистическому правосознанию, заслуживают защиты, вследствие чего и представляется желательным, чтобы в Гражданском кодексе СССР (необходимость принятия союзного Гражданского кодекса как раз в это время усиленно дискутировалась в литературе. - М.Б.) они были прямо предусмотрены" <**>.

--------------------------------

<*> См. об этом: Смирнов В.Т. Конкурс в советском гражданском праве. Л., 1964. С. 4 и сл.

<**> Граве К.А., Новицкий И.Б. Отдельные виды обязательств. М., 1954. С. 352.

 

Аналогичную точку зрения высказал позднее, накануне вступления в силу Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., О.С. Иоффе. Им, в частности, обращалось внимание на то, что "до принятия новых гражданских кодексов союзных республик конкурс не находил достаточно полного юридического урегулирования. Действовал лишь ряд подзаконных нормативных актов, относящихся к отдельным видам конкурсов (например, об открытых конкурсах по архитектуре). Другие же его виды оставались вне правового нормирования, что иногда приводило к безнаказанному ущемлению интересов участников конкурса (отмена объявленного конкурса, произвольное изменение его условий и т.п.)" <*>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 355 - 356.

 

Явный пробел Кодекса 1922 г. был частично устранен включением в следующий по времени Кодекс РСФСР (1964 г.) главы "Конкурс", находившейся в разделе "Обязательственное право" (подраздел "Отдельные виды обязательств"). В этой главе под конкурсом понималось публичное обещание государственной, кооперативной или общественной организации специального вознаграждения (премии) за лучшее выполнение определенной работы (объявление конкурса), которое обязывает давшего обещание уплатить обещанное вознаграждение лицу, чья работа признана достойной вознаграждения в соответствии с условиями конкурса (ст. 439 ГК).

Особо оговаривалось, что возможностью выступления в роли лица, объявившего конкурс, обладает не любая организация, а только та, которой такое право предоставлено уставами (положениями) либо законодательством, и тем самым подобная возможность находится в рамках специальной правоспособности организации как юридического лица. Указанной главой был урегулирован порядок изменения условий конкурса, выплаты вознаграждений (премий), а также возврата участникам конкурса, не получившим вознаграждения (премии), представленных ими на конкурс работ. В ней также выделялись вопросы, касающиеся использования премированных произведений науки, литературы и искусства организацией, объявившей конкурс.

Появление соответствующих норм в Кодексе 1964 г. связывалось с тем, что "получившие широкое распространение в нашей стране конкурсы имеют целью наилучшее разрешение определенных задач в области духовного или материального производства путем привлечения максимального числа лиц, способных к их разрешению. Они удачно сочетают материальные и моральные стимулы к созданию новых высокохудожественных и высокоидейных произведений литературы и искусства или решению иных задач, содействующих культурному или техническому прогрессу" <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. С. 514 (автор - В.Т. Смирнов).

 

Последующее развитие гражданского законодательства все же позволило признать, что потенциальные возможности торгов в целом и конкурса в частности не были достаточно использованы. Имеется в виду, что в первые годы действия ГК 1964 г. правовое регулирование торгов, в том числе и конкурса, находилось в значительной мере за пределами гражданского права. Речь шла главным образом о процессуальных нормах, посвященных обращению взыскания на имущество должника. При этом нормы Гражданского процессуального кодекса РСФСР о продаже с публичных торгов имущества должника относились только к принадлежащему ему жилому строению (ст. ст. 399 - 405). Определенные ограничения касались и участников торгов. Статья 401 ГПК РСФСР (в ред. 1980 г.) исключила из числа возможных участников торгов государственные предприятия, учреждения, организации, кооперативные организации (кроме колхозов) и их объединения, другие общественные организации, а также должностных лиц местных органов государственной власти и управления, суда, прокуратуры, органов внутренних дел и членов их семей.

Широкое использование торгов, в том числе конкурса, в стране было связано с началом перехода экономики к рынку. Прежде всего речь шла о ст. 15 Закона РСФСР "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР" <*>, которая содержала указание на то, что приватизация осуществляется путем продажи предприятий по конкурсу или на аукционе посредством, в частности, продажи долей (акций) в капитале предприятия, а также выкупа его имущества, сданного в аренду. Соответствующие на этот счет нормы были включены в Указ Президента Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. "О Государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" <**>. Имеется в виду продажа путем организации аукционов и конкурсов предприятий, не являющихся акционерными обществами, пакетов акций, имущества (активов) действующих, ликвидируемых и ликвидированных предприятий, а также незавершенных строительством объектов, долей (пакетов, акций), находящихся в государственной и муниципальной собственности.

--------------------------------

<*> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927.

<**> СЗ РФ. 1994. N 1. Ст. 2.