Вместе с тем, как отмечается в юридической литературе, данное обстоятельство (фактическое взимание процентов с заемщика) не влияло на безвозмездный характер договора займа. Дело в том, что право кредитора на получение процентов не могло быть установлено договором займа, действительно являвшимся безвозмездным договором. Обязательство должника по уплате процентов обычно предусматривалось отдельным дополнительным соглашением. Так, Чезаре Санфилиппо, не подвергая сомнению безвозмездный характер договора займа, писал: "На практике это обходили, присоединяя к займу дополнительный контракт (stipulatio usurarum), объектом которого была именно уплата процентов" <*>. На это же указывал И.А. Покровский: "При mutuum, ввиду... правила о том, что кредитор может требовать только того, что было дано, соглашение о процентах должно было выразиться в отдельной stipulatio usurarum" <**>.

--------------------------------

<*> Чезаре Санфилиппо. Указ. соч. С. 243.

<**> Покровский И.А. Указ. соч. С. 415.

До практики заключения отдельных соглашений о процентах в форме стипуляции существовали и более древние формы процентного займа. Например, И.Б. Новицкий отмечал: "...древнейшая форма процентного займа - fenus; например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость данных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. К концу республики fenus стал выходить из употребления" <*>.

--------------------------------

<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 396.

Подтверждение тому обстоятельству, что безвозмездность составляла существенный признак договора займа (mutuum), мы находим и в современной литературе по римскому праву. Например, Д.В. Дождев писал: "Поскольку объем долга точно соответствовал объему полученного от займодавца, заем мог быть только беспроцентным. Лишь в случае просрочки исполнения на долг начислялись проценты. Для назначения процентов (usurae) при заключении договора прибегали к специальной стипуляции - stipulatio usurarum; в противном случае голое соглашение о процентах - nudum pactum - порождало лишь obligatio naturalis..." <*>.

--------------------------------

<*> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 1997. С. 499.

Реальный характер договора займа предопределял возникновение из указанного договора одностороннего обязательства заемщика. По этому поводу, например, И.Б. Новицкий указывал: "Займодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право требования и не несет более никакой обязанности... Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от займодавца" <*>.

--------------------------------

<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 396.

На ситуацию нисколько не повлияло то обстоятельство, что договоры займа стали оформляться посредством стипуляции, "которая то предшествовала реальной передаче, то ее сопровождала; в обоих случаях признается возникшим только одно обстоятельство, а не два; если кто-нибудь дал деньги взаймы без стипуляции и непосредственно вслед за этим совершил стипуляцию, возникает один договор (unus contractus est); то же самое придется сказать и о том случае, если сначала совершена стипуляция, а вслед за тем отсчитаны деньги..." <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 397.

В реальном и одностороннем характере договора займа, а также в его особой письменной форме мы находим исторические корни специфических правоотношений, связанных с оспариванием займа по его безвалютности (безденежности). Так, И.А. Покровский отмечал: "В период империи и по отношению к mutuum распространился обычай письменных документов: для лучшего доказательства факта займа составлялась письменная cautio" <*>. И.Б. Новицкий указывал: "Под влиянием греческого права вошли в практику Рима специальные документы - хинографы (расписки)... Составление такого документа, представлявшего собой расписку должника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспечительный характер расписки... объясняет другое название, которое имел такой документ: cautio creditae pecuniae (документ, обеспечивавший доказательство передачи денег взаймы)" <**>.

--------------------------------

<*> Покровский И.А. Указ. соч. С. 414.

<**> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 397.

Практика составления письменного документа - расписки, в которой должник удостоверял факт получения займа, создавала условия для недобросовестного кредитора (сильной стороны в договоре займа), при которых последний, не предоставив заемщику сумму займа, но располагая его распиской, мог потребовать уплаты несуществующего долга. При таких обстоятельствах возникала необходимость наделения должника (добросовестного заемщика, не получившего обещанного займа) какими-либо средствами защиты от подобных действий недобросовестного кредитора.

В этих целях на случай предъявления иска о взыскании с заемщика несуществующего долга "должнику стали давать exeptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передававшего должнику валюты и тем не менее требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный момент - подписание должником документа о получении валюты, - заключается самая тяжкая недобросовестность - dolus... Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защиты интересов должника. В этом отношении дело приняло более благоприятный для должника оборот только позднее (в III в. н.э.), когда onus probandi (бремя доказательства) переложено было на кредитора: если должник заявлял против иска кредитора exeptio non numeratae pecuniae, на истца возлагалась обязанность доказать факт платежа валюты. Таким образом, была допущена возможность опротестования в течение известного срока содержащегося в расписке признания должника в получении валюты, для чего достаточно было лицу, выдавшему расписку, заявить, что оно валюты не получало..." <*>.

--------------------------------

<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 399 - 400.

В науке римского права обычно выделяют два вида займов в силу наличия специального регулирования соответствующих правоотношений: морской заем (foenus nauticum) и денежные займы подвластным детям (filii familias).

Сущность морского займа состояла в том, что такой заем выдавался для мореходных и торговых целей на определенных условиях, "при которых обязательство заемщика ставится в зависимость от счастливого исхода плавания и в качестве компенсации за такой риск могут быть согласованы повышенные проценты" <*>.

--------------------------------

<*> Санфилиппо Чезаре. Указ. соч. С. 243.

И.Б. Новицкий, определяя наиболее существенные черты морского займа, подчеркивал, что "заемщик принимает на себя обязательство вернуть занятую сумму лишь при условии, если корабль благополучно дойдет до места назначения. Таким образом, риск случайной гибели данной валюты несет займодавец; то же самое признается и в отношении закупленных на эту валюту товаров... Лежащий на кредиторе (займодавце) риск компенсировался тем, что заем в данном случае не только является процентным, но проценты сначала не подлежали ограничению, а со времени Юстиниана, по-видимому, допускались в размере до 12 процентов, как своего рода страховая премия за время путешествия..." <*>.

--------------------------------

<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 403.

Специфика договора морского займа позволила Д.В. Дождеву сделать весьма серьезное (и смелое) предположение, что указанный договор "представляет собой своеобразную societas unius rei (negotii) - совместное предприятие ради достижения общей коммерческой цели". При этом его не смущает признание данного договора разновидностью займа, а не совместной деятельностью. "Классификация foenus nauticum по модели mutuum, очевидно, связана с реальной структурой контракта и односторонним характером обязательства. С этой точки зрения требование кредитора оказывается обусловленным успехом предприятия, а увеличение ответственности должника - следствием распределения риска, так что высокие проценты по займу имплицированы в структуре договора и специальной стипуляции о процентах не требуется" <*>.

--------------------------------

<*> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 500 - 501.

Что касается второй разновидности займов - денежных займов подвластным детям (filii familias), т.е. займов, "при которых обязательство вернуть могло вступить в силу, лишь когда заемщик сделался бы лицом sui juris" <*>, то предоставление такого займа было запрещено под страхом его ничтожности не только по чисто техническим причинам (недееспособность заемщика), но также и по соображениям нравственности <**>. Введению этого запрета предшествовали конкретные исторические события. И.А. Покровский описывает их следующим образом: "В конце республики - начале империи всесторонняя общественная деморализация выразилась, между прочим, и в том, что так называемая "золотая молодежь" того времени, сыновья зажиточных родителей, часто прибегали к займам у различных замаскированных ростовщиков с тем, что уплата будет произведена после смерти paterfamilias и получения наследства. Условия займа были при этом, конечно, самые тяжелые. Зло это приобрело такое распространение, что... произошло событие, которое глубоко взволновало общественное мнение: один из таких задолжавшихся... сыновей, теснимый кредиторами, убил своего отца. Под впечатлением этого убийства состоялось сенатское постановление, получившее впоследствии от имени убийцы - Macedo - название senatusconsultum Macedonianum. Это сенатское постановление гласит, что заем подвластному сыну (без согласия отца) никогда, даже после смерти paterfamilias, не может дать кредитору иска... Однако добровольная уплата сыном рассматривается как уплата долга, и, таким образом, senatusconsultum Macedonianum оставляет обязательство сына в виде obligatio naturalis" <***>.

--------------------------------

<*> Санфилиппо Чезаре. Указ. соч. С. 243.

<**> Там же.

<***> Покровский И.А. Указ. соч. С. 414 - 415.