--------------------------------

<*> Кабатов В.А. Возмездное оказание услуг // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст. Комментарий. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 392.

<**> Свои соображения автор высказал применительно к проекту ГК Украины, который в соответствующей части совпадал с редакцией ГК РФ (см.: Луць В. Зобов'язальне право. Киiв, 1998. С. 572).

Отмеченная преемственность во взглядах не является случайной. Она отражает существующие особенности, действительно присущие всем видам моделей, которые могут быть отнесены к группе договоров услуг.

История развития института. Как уже отмечалось в главе I, римское право в составе договоров найма различало, в частности, "наем работ" и "наем услуг". А уже в начале XIX в. во Французский гражданский кодекс была включена глава III Титула VIII "О найме работы и услуг", в которой выделены разделы "О найме услуг и рабочих", "О перевозке по земле и по воде", а также "О подряде".

В Германском гражданском уложении в составе раздела "Отдельные виды обязательств", наряду с договором подряда, были урегулированы и трудовой договор, и ряд иных договоров, традиционно относимых к договорам услуг (маклерский договор, договоры поручения, хранения и др.). При этом глава "Подряд" включила наряду с изготовлением или изменением вещи также иной результат, достигнутый путем "выполнения работы или оказания услуги". Впоследствии главу разделили на две части: "Договоры подряда" и "Туристического обслуживания". Соответственно было сочтено целесообразным изменить прежнее название главы на "Подряд и подобные договоры" ("Werkvertag und anliche Vertrage"). Тем самым было совершенно очевидно подчеркнуто появление отличных от подряда договоров, предметом которых служит один из видов услуг как таковых.

В одном из последних по времени принятия - Гражданском кодексе Квебека (1991 г.) - в разделе, посвященном поименованным договорам, выделена, наряду с главой "Трудовой договор" ("Contract of Employment"), самостоятельная глава "Договор подряда или оказание услуг" ("Contract of Enterprise or for Service"). В этой последней содержатся наряду с общими для подряда и оказания услуг положениями ("General Provision aplicable to Both Services and Works") также и такие, которые относятся только к работам ("Special Provisions respecting Works").

В России Свод законов гражданских имел, помимо главы, посвященной одновременно подряду и поставке, такую же специальную главу "О личном найме". Первая из этих глав была помещена в разделе "Об обязательствах по договорам на имущество в особенности", а вторая, вместе с главой "О доверенности и верительных письмах", составила содержание раздела "Об обязательствах личных по договорам в особенности".

В русской дореволюционной науке по вопросу о пределах действия договора подряда и его соотношении с договором услуг спектр мнений был очень широким. В определенной мере это связывалось с различным представлением о locatio conductio operarum.

Как уже отчасти отмечалось в главе I книги, одни авторы усматривали отличие личного найма от подряда в том, что первый договор имеет в виду лишь отношения "личной зависимости", "хозяйственной власти". Тем самым предопределялось сведение этого договора исключительно к трудовым отношениям <*>.

--------------------------------

<*> Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. II. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915. С. 158.

Приведенные взгляды были близки римскому праву, которое, как отмечал, например, Г. Дернбург, исходило из того, что именно к подряду относятся "наряду с различными манипуляциями с телесными вещами (обработкой или переработкой движимых вещей), перевозкой вещей и людей, постройкой и другими видами переработки недвижимости... различные нематериальные действия делового, художественного, технического или научного характера, имеющие денежную стоимость" <*>.

--------------------------------

<*> Дернбург Г. Указ. соч. С. 223 - 224.

Представителем другой группы авторов был Г.Ф. Шершеневич, который отвергал указанный выше признак и в споре с К.П. Победоносцевым обращал внимание на то, что "зависимость... имеет место при найме прислуги, рабочего на фабрике, но ее нет при найме учительницы музыки, приходящей швеи, доктора". И, несмотря на это, он считал, что все перечисленные отношения должны в равной мере относиться к личному найму <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 610.

Наконец, существовал и третий по счету взгляд на указанную проблему. Он также исходил из того, что за пределами подряда находятся отношения, которые должны считаться трудовыми. Соответственно В.Л. Исаченко, имея в виду приведенный им пример - лицо заключило договор с рабочими для покрытия крыши принадлежащего ему дома, - указывал: "...исполнение такого предприятия никто не называет подрядом" <*>. Вместе с тем "личный наем", по его мнению, имеет место только тогда, когда речь идет о ситуации, при которой нанявшийся находится на службе у нанимателя, состоит в его услужении. Решение этой коллизии состояло в выделении наряду с подрядом и личным наймом еще третьего, такого же самостоятельного договора-заказа, являющегося договором sui generis <**>.

--------------------------------

<*> Исаченко В.А. Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права. М., 1906. С. 600.

<**> См.: Там же. С. 418.

По поводу этого последнего договора иную позицию занял К.Н. Анненков. Он полагал, что "договор заказа по своему существу должен пониматься как locatio conductio operis, а не как operarum и по этой причине должен быть признаваем видом договора подряда" <*>.

--------------------------------

<*> Анненков К. Система русского гражданского права. Т. IV. Отдельные виды обязательств. СПб., 1904. С. 224.

Не вполне последовательной, как может показаться, была позиция Д.И. Мейера <*>. С одной стороны, особенность договоров личного найма усматривалась им в том, что эти договоры большей частью заключают на определенное время и с истечением срока они прекращаются, тогда как время продолжения подряда обыкновенно определяет окончание предприятия, исполнение которого принял на себя подрядчик. Это все же не помешало ему признать, что договор личного найма охватывает отношения не только работника со своим хозяином, но в такой же мере с ремесленником и с врачом, учителем сына, адвокатом <**>. Тем самым в конечном счете он пришел к выводу, аналогичному тому, который сделал Г.Ф. Шершеневич.

--------------------------------

<*> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 654.

<**> См.: Там же.

Судебная практика в России была больше склонна к последней точке зрения, построенной на широком представлении о сфере действия договора личного найма. В подтверждение можно сослаться на одно из нескольких сходных решений Сената, приведенных А.М. Гуляевым. В этом решении подчеркивалось, что "для определения того, какого рода договорное соглашение состоялось между лицами договаривающимися, следует обсудить, составляет ли содержание предмета договора по обширности, сложности, ценности и другим признакам какое-либо предприятие или нет: в первом случае будет договор подряда и поставки, а в последнем личного найма" <*>. В сенатских решениях, помещенных в книге И.С. Тютрюмова, четко проявлялось стремление признать личным наймом и такой договор, который не может быть отнесен к "личному услужению". Имелись в виду договоры, в которых речь шла об исполнении "обязанностей поверенного, ходатая по делам и вообще разных поручений частного лица" <**>. Особо отмечалось, что "договор о заказе и принятии ремесленной или другой работы относится к личному найму" <***>.

--------------------------------

<*> Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующей кассационной практики правительствующего Сената и проекта гражданского уложения. СПб., 1911. С. 457.

<**> См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями / Составил И.С. Тютрюмов. СПб., 1911. С. 1353.

<***> Там же.

Наконец, подводя определенный итог обзору подобных дел, рассмотренных Сенатом, К.Н. Анненков делал вывод: при отграничении подряда от личного найма Сенат исходил из того, что, "во-первых, при подряде подрядчик обязуется исполнить известное предприятие, которое заключается в совершении известных работ, отличающихся обширностью, сложностью и ценностью, между тем как предметом договора личного найма никогда не представляется предприятие, а известная только работа... и, во-вторых, при подряде подрядчик обязывается совершить известный труд, например, починку здания с помощью других лиц, между тем, как при договоре найма наемщик обязывается совершить известный труд только лично" <*>.

--------------------------------

<*> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 228.

В Проекте книги пятой Гражданского уложения параллельно с подрядом выделялась глава, именовавшаяся "Личный наем" (гл. IX). В отличие от приведенной сенатской практики эта глава имела в виду исключительно отношения между нанимателем и нанявшимся, который "обязался за определенное вознаграждение (рядную плату, жалование) представить свой труд в пользу нанимателя". Таким образом, "договор личного найма" был сведен в Проекте исключительно к тому, что стало именоваться "трудовой договор".

ГК 1922 г. и ГК 1964 г. вообще не выделяли договора услуг как такового <*>. При этом часть авторов была вполне удовлетворена таким решением. Например, Б.Л. Патушинский признавал, что подряд охватывает "любой результат труда, хотя бы этот результат и не выражался в материальной форме". Одновременно он подчеркивал, что "здесь нет надобности входить в теоретические различения возможных на практике многообразных мелких случаев промежуточного типа, как, например, договора с артистом на концертное выступление, соглашения с врачом об операции и т.п. Подобные рассуждения нередко сводятся к схоластическим разграничениям всякого рода "казусов", не имеющих решающего значения для характеристики основного типа подрядного договора" <**>.

--------------------------------

<*> Это отнюдь не означает, что ранее действовавшие кодексы вообще не знали такой категории, как "услуга". Напротив, ГК 1922 г. в ст. 277 называл, например, "вкладом" то, что вносил каждый участник простого товарищества, - "деньги, другое имущество, услуги". ГК 1964 г. таким же образом под "исполнением обязательства" подразумевал оплату как товаров, так и услуги (ст. 228).

<*> Гражданское право. Т. 2. М.: Юриздат, 1944. С. 79. Таких же взглядов придерживался, например, и С.Н. Ландкоф (Ландкоф С.Н. Основи цивiльного права. Киiв: Радянська школа, 1948. С. 274 и сл.).

Таким же образом, но уже не прибегая к столь изощренной аргументации, З.И. Шкундин подчеркивал, что договором подряда регулируются "отношения по постройке домов и ремонту квартир и комнат, по заказу платья, белья и т.п." <*>. Эту же точку зрения по сути разделял и И.Л. Брауде, когда утверждал, что в договоре подряда "работа может состоять в изготовлении какой-либо вещи или в предоставлении услуги" <**>.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Ч. 2. М.: Юриздат, 1938. С. 143.

<**> Отдельные виды обязательств. М.: Госюриздат, 1954. С. 221.

Особую позицию занимал в течение определенного времени А.Ю. Кабалкин. Будучи сторонником классификации договоров, исходя из критериев, включающих в совокупности не только юридические, но и экономические признаки, он предлагал объединить все типы заключаемых в обороте договоров в двенадцать групп. Автор счел необходимым специально подчеркнуть, что в этой классификации не должно быть места самостоятельному договору услуг. Те договоры, которые обычно относили к указанной группе договоров (поручение, комиссия, экспедиция, хранение и др.), были названы "договорами о совершении юридических или фактических действий" <*>. На наш взгляд, с этим трудно согласиться, поскольку указанный признак лишен индивидуализирующих признаков. Имеется в виду, что он может характеризовать в действительности не только выделенные в названной группе договоры, но в такой же мере и вошедшие едва ли не во все остальные одиннадцать групп. Имеются в виду "возмездная передача имущества в собственность или в оперативное управление", "безвозмездная передача имущества" и др. Объяснение этому можно найти в том, что объектом любого договорного правоотношения служат действия их сторон - юридические и (или) фактические. Соответственно направленность на совершение действий является родовым признаком обязательства как такового, а потому использоваться для выделения отдельных типов (видов) договоров, очевидно, не может.

--------------------------------

<*> Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. М.: Наука, 1980. С. 39.

Неудивительно поэтому, что господствующая в литературе точка зрения отделяла договор услуг от договора подряда <1>. Среди тех, кто придерживался таких взглядов, можно назвать, в частности, О.С. Иоффе <2>, Н.А. Баринова <3>, Я.Ф. Фартхтдинова <4>, Ю.Х. Калмыкова <5>, Е.Д. Шешенина <6>, В.Ф. Яковлева <7>, А.А. Пушкина <8>, Б.И. Пугинского <9>, Е.А. Суханова <10>. Содержавшийся в трудах этих авторов вывод не вступал в противоречие с действовавшим в то время ГК 1964 г., поскольку в нем хотя и не выделялись особо договоры на оказание услуг как таковые, но вместе с тем не исключалась возможность отграничения данных договоров от подряда. Это подтверждалось уже тем, что легальное определение подряда содержало указания на выполнение подрядчиком только "работ", но не "услуг". Соответственно В.Г. Вердников применительно к отношениям по поводу оказания услуг и одноименного договора отмечал: "...последний (т.е. договор оказания услуг. - М.Б.) нашим законодательством как тип договоров не урегулирован, и к соответствующим отношениям все же ПРИХОДИТСЯ (выделено мной. - М.Б.) применять правила о договоре подряда, но уже не прямо, а по аналогии" <11>.

--------------------------------

<1> Об имевших место расхождениях можно судить по тому, что в сборнике, включившем доклады более десятка авторов, их взгляды оказались в вопросе о соотношении подряда и услуг прямо противоположными. Так, например, Л.И. Савенко признавал особым типом договора услуг ведение домашнего хозяйства, мытье окон, стирку белья и др. В то же время Н.И. Нестеров в статье "Совершенствование и применение законодательства о бытовых подрядных отношениях" рассматривал соответствующие отношения как разновидность подряда (см.: Правовое регулирование услуг как результата индивидуальной трудовой деятельности. М., 1983. С. 82 и 77).

<2> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Отдельные виды обязательств. Л.: ЛГУ, 1961. С. 211 и сл.; Он же. Обязательственное право. С. 488 и сл.

<3> Н.А. Баринов в книге "Права граждан по договору бытового заказа" (Саратов, 1979. С. 25) подчеркивал, что "договоры, имеющие результатом непроизводственные услуги, находятся за пределами подряда". Он же выступал за особое регулирование договора услуг и в другой работе - сборнике статей, посвященных бытовым услугам (Правовое регулирование отношений в сфере обслуживания граждан. М., 1983. С. 69).

<4> См.: Фартхтдинов Я.Ф. Законодательство и судебная практика по некоторым видам бытового обслуживания. Казань: КГУ, 1983. С. 7; Он же. Правовое регулирование гарантийного ремонта предметов культурно - бытового назначения // Советская юстиция. 1974. N 9. С. 17, 20.

<5> См.: Калмыков Ю.Х. К понятию обязательств по оказанию услуг в гражданском праве // Советское государство и право. 1966. N 5. С. 116.

<6> Е.Д. Шешенин считал, что предметом договора услуг служат отношения, которые не носят вещественного характера. Соответственно он приходил к выводу, что сферы обслуживания и услуг не совпадают (см.: Шешенин Е.Д. Предмет обязательств по оказанию услуг: Сборник ученых трудов СЮИ. Вып. 3. М.: Госюриздат, 1964. С. 161 - 163; Он же. Общие проблемы обязательств по оказанию услуг // Вестник МГУ, серия 11 "Право". 1983. N 1; Он же. Договоры услуг в общественном питании. С. 95). В статье "О нормативном регулировании отношений по оказанию услуг" (Актуальные проблемы гражданского права. Свердловск, 1986) Е.Д. Шешенин разработал проект главы "О договоре услуг" для ГК.

<7> См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. М.: Наука, 1980. С. 17; а также: Советское гражданское право. Т. 2. М.: Высшая школа, 1985. С. 171.

<8> См.: Советское гражданское право. Т. II. М.: Высшая школа, 1983. С. 191.

<9> К договорам услуг автор относил страхование, расчетное обслуживание, экспедицию, поручение, комиссию, хранение, охрану и др. (Гражданское право. Т. 2. М., 1993. С. 46).

<10> См.: Гражданское право. Т. 2. М., 1993. С. 200. В этой связи Е.А. Суханов обращал внимание на то, что "к обязательствам по производству работ в известной мере примыкают и многие обязательства по оказанию услуг (например, транспортных, культурно-зрелищных и даже комплексных, типа туристско-экскурсионного обслуживания граждан), поскольку они также оформляют предоставление услугополучателю - заказчику результата определенной деятельности исполнителя. Исторически большинство из них действительно сложилось и развивалось в рамках подрядных отношений.

Однако все они существенно отличаются от обычных обязательств по производству работ, ибо результат работы в таких случаях всегда имеет нематериальный (неовеществленный) характер. Здесь речь идет о нематериальных услугах, результат которых хотя и имеет товарную форму, но не существует отдельно от исполнителя, а сама услуга по сути потребляется заказчиком одновременно с ее оказанием исполнителем. Такое положение исключает возможность возникновения для заказчика (услугополучателя) каких-либо вещных прав на результат услуги и тем самым препятствует распространению на данные отношения действия большинства норм о подрядном договоре".

<11> Советское гражданское право. Т. 2. М., 1976. С. 149.

Немаловажное значение имело то, что ранее действовавшие Кодексы осуществляли специальное регулирование, наряду с подрядом, также договоров поручения и страхования, к которым в 1926 г. присоединилась и комиссия (ГК 1922 г.), а также перевозки, страхования, поручения комиссии, государственного страхования и хранения (ГК 1964 г.), т.е. именно те договоры, которые были предназначены для опосредствования отношений, возникающих по поводу отличающихся существенными особенностями видов услуг.

Новеллы, которые содержались в Основах гражданского законодательства 1991 г., не коснулись вопросов, связанных с правовым регулированием услуг. Имеется в виду, что и набор содержащихся в Основах глав об отдельных видах договоров остался тем же, что и в ГК 1964 г., и не появились в нем общие, охватывающие несколько видов договоров главы.

И только действующий ГК включил специальную главу "Возмездное оказание услуг", одновременно существенно расширив набор выделенных в соответствующие главы отдельных видов договоров, которые могут быть отнесены к этой группе.