Согласно ст. 1 Закона о банках небанковской кредитной органи­зацией является кредитная организация, имеющая право осущест­влять отдельные банковские операции, предусмотренные названным Законом. Допустимые сочетания банковских операций для небанков­ских кредитных организаций устанавливаются Банком России.

Небанковские кредитные организации выполняют довольно широкий набор функций по обеспечению кредитно-финансового сегмента общественного производства и воспроизводства.

Существование небанковских кредитных организаций наряду с банками обусловлено тем, что в силу объективных причин кредит­ные организации вынуждены распределять финансовые и кредит­ные обязанности между собой.

К числу таких объективных причин относятся:

во-первых, довольно широкий перечень банковских операций и иных сделок, которые кредитная организация вправе осуществ­лять помимо банковских операций, побуждает кредитные органи­зации специализироваться на оказании каких-либо отдельных бан­ковских услуг или какого-то перечня таких услуг, но всегда такой перечень будет закрытым, так как довольно проблематично для одной (пусть и крупной) организации осуществлять все банковские и иные финансовые операции, разрешенные для кредитных орга­низаций;

во-вторых, неизбежно ограниченные возможности (организа­ционные, материальные, кадровые и др.) любой кредитной органи­зации, которые не позволяют им расширяться и укрупняться бес­конечно, что дополняется закрепленными в Конституции РФ принципами поддержки конкуренции (ч. 1 ст. 8) и запрещения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34).

Таким образом, если банки — это основной, главный финансо­вый институт, изначально ориентированный на комплексное осу­ществление банковской деятельности, т.е. объективно стремящий­ся к универсализации, то небанковские кредитные организации вторичны, производны по отношению к ним. Все они являются организациями, специализирующимися на проведении лишь от­дельных банковских операций, в связи с чем имеют свое объектив­но обусловленное место в кредитно-финансовом сегменте эко­номики.

Спорным является вопрос о причислении тех или иных органи­заций к числу небанковских кредитных организаций. Так, ряд ав­торов относят к ним страховые компании, ломбарды, инвестици­онные фонды, благотворительные фонды, брокерские и дилер­ские фирмы, лизинговые фирмы, факторинговые фирмы и т.д.¹ Это связано с тем, что Закон РСФСР «О банках и банковской деятельнос­ти в РСФСР» в старой редакции не делал различия между банковски­ми операциями и сделками, в связи с чем невозможно было про­вести четкого различия между этими понятиями, что в конечном счете создало возможности для появления различного рода орга­низаций, название которых имело мало общего с их реальной деятельностью.

В современных условиях, когда ст. 5 Закона о банках проводит четкое различие между банковскими операциями, сделками, кото­рыми кредитная организация вправе заниматься помимо банков­ских операций, и иными сделками, проблема состоит в другом.

Например, п. 8 ч. 1 ст. 5 Закона выдачу банковских гарантий относит к числу банковских операций. Исходя из того, что осу­ществление таких операций — это исключительный вид деятель­ности, логично было бы предположить, что банковские гарантии вправе выдавать только кредитные организации (банки и небан­ковские кредитные организации). Однако ст. 368 ГК РФ предо­ставляет право выдачи банковских гарантий не только банкам и иным кредитным учреждениям, но и страховым организациям.

Следуя правилам формальной логики, мы должны были бы при­знать, что страховые организации также занимаются банковской деятельностью и, следовательно, относятся к числу кредитных ор­ганизаций. Однако ст. 5 Закона о банках содержит прямой запрет для кредитных организаций на занятие страховой деятельностью, а в ст. 6 Закона РФ «О страховании» указано, что предметом непо­средственной деятельности страховщиков не может быть банков­ская деятельность.

Таким образом, законодательно закреплено, что банковское и страховое дело — это различные виды предпринимательской дея­тельности и сходство между ними заключается лишь в том, что они относятся к исключительным видам деятельности.

Вместе с тем ГК РФ предоставляет право систематической вы­дачи банковских гарантий (что является одним из видов банков­ских операций) и кредитным, и страховым организациям. Причем страховые организации не относятся к числу кредитных органи­заций, так как им запрещено заниматься банковской деятель­ностью.

В этих условиях целесообразно поступить так, как поступил М.М. Агарков при определении отраслевой принадлежности част­ных гарантийных товариществ, когда он указал на сомнительность вопроса об отнесении к числу кредитных учреждений частных га­рантийных товариществ (постановление В ЦИК и СНК РСФСР от 19 марта 1928 г. - СУ РСФСР. 1928. № 36. Ст. 264). Статья 1 ука­занного постановления устанавливает, что «частные гарантийные товарищества с ограниченной ответственностью имеют своей целью обеспечение обязательств своих членов, возникающих из их торговой деятельности, путем выдачи означенными товарищества­ми гарантий по обязательствам своих членов перед третьими лица­ми». Таким образом, основная операция этих товариществ — так называемая гарантийная операция, которой занимаются и многие кредитные учреждения. Но этого недостаточно для причисления к последним гарантийных товариществ. Никакие другие операции, свойственные кредитным учреждениям, не могут ими совершать­ся. То, что гарантийные товарищества не являются кредитными учреждениями, подтверждается тем, что «они подлежат контролю не Народного комиссариата финансов РСФСР, а Народного ко­миссариата торговли РСФСР (ст. II)»¹.

При обобщении изложенного мы увидим, что, определяя отрас­левую принадлежность той или иной организации, М.М. Агарков использует два подхода.

Во-первых, необходимо определить содержание деятельности соответствующей организации, т.е. выяснить, являются ли прово­димые данным субъектом операции банковскими.

Во-вторых, если проводимые операции являются банковскими, то подлежит выяснению вопрос о том, образуют ли они основное содержание деятельности данного субъекта либо носят разовый ха­рактер.

Указанные положения составляют содержательный подход или, говоря иначе, выяснение вопроса по существу. Однако для причис­ления того или иного субъекта предпринимательской деятельности к числу небанковских кредитных организаций этого недостаточно. Необходимо еще и формальное основание или формальный под­ход, заключающийся в следующем.

Во-первых, для того чтобы причислить ту или иную организа­цию к числу небанковских кредитных организаций, необходимо, чтобы свою предпринимательскую деятельность, заключающуюся в систематическом проведении банковских операций, она осу­ществляла на основании специального разрешения (лицензии) Банка России. Прямое указание на данное основание содержится в определении кредитной организации, изложенном в ст. 1 Закона о банках.

Во-вторых, указание в названном законе на то, что кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество, свидетельствует о необходимости го­сударственной регистрации соответствующей организации в каче­стве юридического лица.

Иными словами, для причисления субъекта предприниматель­ской деятельности к кредитным организациям вообще и небанков­ским кредитным организациям в частности необходимо, чтобы данный субъект прошел государственную регистрацию в Банке России.

В связи с изложенным современная российская банковская практика знает только три вида небанковских кредитных органи­заций:

1) клиринговое учреждение — организация, которая по законо­дательству Российской Федерации является юридическим лицом,
заявила себя в качестве центра взаимных расчетов и которой на основании лицензии, выдаваемой Центробанком, предоставле­но право осуществлять расчетные (клиринговые) операции, а также ограниченное число банковских операций, поддерживаю­щих выполнение клиринга;

2)    расчетный центр организованного рынка ценных бумаг — кредитная организация, имеющая корреспондентский счет, от­крытый в подразделении расчетной сети Банка России, и уполно­моченная на основании договора с Банком России обеспечивать денежные расчеты участников сделок на организованном рынке ценных бумаг путем открытия им счетов и осуществления денеж­ных переводов по этим счетам;

3)    организация инкассации — кредитная организация, которая на основании лицензии, выданной Банком России, вправе осу­ществлять инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов.