10.5. Участие адвоката в кассационном и надзорном производстве

Участие адвоката в кассационном и надзорном произ­водстве, в отличие от ранее рассмотренных стадий,  не является обязательным с точки зрения закона. УПК ни­кого не обязывает это делать. Таким образом, адвокат может участвовать на этой стадии только в случае, если он имеет поручение от своего подзащитного или его за­конных представителей. На этой стадии в качестве за­щитника участвовать может тот же адвокат, что и на стадии следствия и суда, а может и совершенно другой адвокат,  которого только что пригласили.

В случае приглашения нового адвоката его задача, прежде всего, будет состоять в тщательном изучении всех материалов как следственных, так и судебных заседаний. Изучение осуществляется так же, как мы уже рассматри­вали в порядке подготовки к судебным слушаниям. Если адвокат остался прежним, то он уже знаком с материала­ми дела, при нем допрашивали свидетелей, потерпевших и т.п. Но необходимо все равно еще раз перечитать все дело, как бы попытаться посмотреть на него другими глазами, вновь оценить собранные по делу доказатель­ства и понять, почему решение было не тем, которое хотелось адвокату и его клиенту. Если это понять, то в кассационной жалобе можно по-другому исполнить эти доказательства, а можно найти дополнительные, ведь ад­вокатское расследование не ограничено временем.

Проанализировав приговор суда необходимо убедить­ся, что он законен, обоснован и мотивирован, т.е. соот­ветствует требованиям Уголовно-процессуального кодек­са и руководящим разъяснениям Пленума Верховного суда РФ.

Выводы, изложенные в приговоре о событии преступ­ления, о виновности или невиновности лиц в совершении преступления, об обстоятельствах дела, должны строго соответствовать содержанию протокола судебного заседа­ния. В приговоре не может быть ничего, что не прозву­чало бы или не исследовалось в ходе судебного следствия.

Необходимо встретиться с подзащитным и обсудить с ним линию защиты и все выявленные нарушения или их отсутствие. Иногда кассационная жалоба бывает ничем не обоснована, т.к. ее нечем обосновать, но подзащитный просто тянет время. Это вопрос морали и этики.

Кассационная жалоба пишется в произвольной фор­ме, но она должна быть логичной, убедительной и моти­вированной.

Рассмотрим примерную структуру кассационной жа­лобы.

1. Вводная часть.
2. Мотивировочная часть.
3. Резолютивная (просительная) часть.

Во вводной части указываются наименование суда, в который подается жалоба; кем или от чьего имени она приносится, по какому уголовному делу и какой приго­вор  обжалуется.

Мотивировочная часть содержит краткое содержание описательной части приговора и его резолютивную часть; выявленные адвокатом нарушения, допущенные на пред­варительном следствии и в суде, которые свидетельству­ют, по мнению пишущего, о незаконности и необоснован­ности приговора; анализ действий органов предваритель­ного следствия и суда, приведших к незаконному (нео­боснованному) приговору; обстоятельства дела и доказа­тельства, не учтенные судом или выявленные после огла­шения приговора, и т.д.

В резолютивной, т.е. просительной части излагается просьба адвоката: приговор суда первой инстанции отме­нить, а делопроизводством признать или другой вариант (приговор отменить, а дело направить на дополнитель­ное расследование), или новое рассмотрение и т.д.

Недопустимо в резолютивной части просить альтерна­тивных решений или давать указания суду, что и как делать.

Кассационная жалоба подается через суд, вынесший приговор.

Личное участие адвоката в кассационном заседании является важным этапом. Речь адвоката на этом заседа­нии не похожа на защитительную речь, т.к. в кассацион­ном заседании нужно убедительно показать, почему необ­ходима отмена приговора или иного оспариваемого доку­мента (протеста прокурора, жалобы потерпевшего и т.д.).

Если суд признал жалобу адвоката обоснованной, он изменяет решение первой инстанции.

Оставление судом второй инстанции кассационной жа­лобы адвоката без удовлетворения не лишает его возмож­ности оспаривать это решение в надзорном порядке.

Однако в порядке надзора дело может быть пересмот­рено не по жалобе адвоката, а по протесту соответствую­щего прокурора или председателя суда, которым адвокат и направляет жалобы. Отказ этих должностных лиц при­нести протест не запрещает адвокату обращаться вто­рично к ним же с той же жалобой.

Для составления мотивированной жалобы необходимо знание всех материалов дела, т.к. в ней необходимо ссылаться на нарушения уже во всех инстанциях, в том чис­ле необходимо указать, чего не учел суд второй инстан­ции. И главное, что необходимо указывать, — какой за­кон й в какой части нарушен.

Принимая личное участие в надзорной инстанции, ад­вокат может также давать устные пояснения после док­лада материалов дела судьей. Если надзорная инстанция приняла решение, с которым адвокат, как защитник, не согласен, он может подать новую надзорную жалобу.

10.6. Особенности деятельности адвоката в суде при­сяжных

В соответствии со ст. 123 ч. 4 Конституции РФ, судо­производство с участием присяжных осуществляется в слу­чаях, предусмотренных Федеральным законом. В соответ­ствии со ст. 30 УПК РФ, обвиняемый имеет право на рас­смотрение его дела судом присяжных в случае, если он обвиняется в тяжких или особо тяжких преступлениях (т.е. в делах, где может быть назначено наказание на срок более 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь). Ст. 47 ч. 2 Конституции РФ предоставляет это право, при­чем это столь важно, что той же Конституцией запрещает­ся ограничивать эту возможность даже в условиях чрезвы­чайного положения (ст.56 ч. 3 Конституции РФ).

Но чтобы дело попало в суд присяжных на этапе окон­чания предварительного следствия, подсудимый должен свое желание выразить в письменной форме. Это проис­ходит при ознакомлении с материалами уголовного дела, и следователь обязан разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать по окончании предварительного следствия о рассмотрении его дела судом присяжных. В случае от­каза от заявления ходатайства обвиняемый лишается права заявить его в дальнейшем.

Адвокат должен контролировать добровольность заяв­ления ходатайства подзащитным. Процесс с присяжными имеет для подзащитного как положительные, так и отри­цательные стороны, и перед заявлением ходатайства это необходимо обсудить с ним, чтобы он не оставался в неве­дении и не питал иллюзий, не подкрепленных фактами.

Если подзащитный выразил желание, чтобы его дело слушалось с участием присяжных, то адвокату предсто­ит разъяснить подзащитному множество требований, ко­торые необходимо исполнить.

Подзащитный должен знать:

• особенности назначения судебного заседания в фор­ме предварительного слушания (ст.  325 УПК РФ);
• обязательность участия обвиняемого на стадии пред­варительного слушания, если он добровольно от этого не откажется;
• условия формирования состава коллегии присяж­ных заседателей (ст. 328 УПК РФ) и условия ее роспуска или замены присяжных (ст. 329, 330 УПК РФ);
• полномочия судьи и присяжных (ст. 334 УПК РФ);
• особенности следствия с участием присяжных (ст. 335 УПК РФ);
• особенности обжалования и опротестования приго­воров суда присяжных в кассационную палату, которая не вправе обсуждать вопросы обоснованности вердикта, и т.п.

Кроме этого необходимо помнить, что если обвиняе­мых несколько, то заявление хотя бы одного из них о рассмотрении дела судом присяжных касается и осталь­ных, т.к. они также будут привлечены к суду с участием присяжных, и эту позицию, по возможности, необходимо согласовать.

Адвокат не должен навязывать подзащитному свое­го мнения о целесообразности или нецелесообразности заявления ходатайства о рассмотрении его дела в суде присяжных. Адвокат может лишь обратить внимание подзащитного на наличие в деле обстоятельств, благо­приятных для рассмотрения в суде присяжных (обви­нение основано на недостаточном количестве доказа­тельств, предварительное расследование проведено необъективно, односторонне, неполно, и эта неполнота не может быть восполнена; обвинение основано на не­допустимых доказательствах, полученных с нарушени­ем закона, конституционных и процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, свидетелей; признавший свою вину в совершении убийства или другого тяжкого преступления обвиняемый характеризуется положитель­но, совершил преступление впервые, под давлением эк­страординарных внешних обстоятельств, фиктивного, безнравственного и противоправного поведения потер­певшего и других факторов, говорящих за или против суда присяжных.

На предварительном слушании особое внимание адво­кату следует уделить оспариванию допустимости доказа­тельств. В соответствии со ст. 235 УПК РФ, если доказательство исключено из дела, то в суде присяжных на него нельзя ссылаться и нельзя о нем сообщать присяжным.

Если адвокат в стадии предварительного расследова­ния по тем или иным причинам (например, из тактичес­ких соображений) не возбудил ходатайства об исключе­нии из дела недопустимых доказательств, полученных с нарушением закона, или возбудил такое ходатайство, но следователь его необоснованно отклонил, адвокат дол­жен возбудить такое ходатайство в суде, прежде всего, в стадии предварительного слушания. Практика идет по пути проверки и исключения на этой стадии только тех доказательств, которые указаны в обвинительном заклю­чении.

Адвокат должен ясно мотивировать, почему то или иное доказательство он считает недопустимым и в чем конкретно проявляется нарушение закона в его получе­нии. Как и кто нарушает закон при собирании доказа­тельств по делу, мы уже рассматривали.

Очень важна стадия отбора присяжных заседателей. Способность коллегии присяжных вынести согласован­ное справедливое решение по вопросам о фактической стороне и виновности, а также по вопросам, заслуживает ли подсудимый снисхождения или особого снисхождения, зависит от ее качественного состава. Во время формиро­вания коллегии присяжных адвокат и его подзащитный имеют право задавать вопросы присяжным в соответствии со ст. 328 УПК для установления наличия или отсут­ствия у кандидатов в присяжные заседатели предвзятых мнений, предубеждающих присяжных в пользу вины об­виняемого.

Наличие у присяжных заседателей предвзятых мне­ний приводит к формированию у них устойчивой созна­тельной или подсознательной обвинительной установки, которая проявляется в том, что они воспринимают в ос­новном доказательства и доводы обвинения и глухи по отношению к доказательствам и доводам защиты, не за­мечают их или не придают им должного значения. Такие опасные для защиты предвзятые мнения присущи, на­пример, следующим типам людей:

• лицам, которые сами (или их родственники, близ­кие им люди) пострадали от преступления, аналогичного рассматриваемому;
• лицам, одобряющим смертную казнь;
• лицам, подверженным влиянию негативных стерео­типов («Все «кавказцы»  — террористы» и т.п.).

Если на вопросы получены ответы, не удовлетворяю­щие адвоката и его подзащитного, то они подают моти­вированные ходатайства об отводах.

Подозреваемый и его защитник имеют право немоти­вированного отвода.

Присяжных должно явиться не менее 20, и если после мотивированных отводов их больше 14, то право на не­мотивированный отвод первым получает государственный обвинитель, а затем защита. В соответствии со ст. 330 УПК РФ защита может ходатайствовать о роспуске всей коллегии присяжных, если считает, что вследствие осо­бенностей рассматриваемого уголовного дела образован­ная коллегия присяжных заседателей в целом может ока­заться неспособной вынести объективный вердикт. Это ходатайство обсуждается в совещательной комнате и мо­жет быть удовлетворено или нет мотивированным поста­новлением судьи. Ходатайство заявляется до принятия присяги присяжными.

Адвокат должен следить, чтобы среди отводимых при­сяжных в первую очередь были отведены:

1. кандидаты, не принадлежащие к той социальной группе населения, к которой относится подсудимый, т.к. присяжные должны быть из числа равных обвиняемому сограждан. Они скорее поймут его мотивы, его нравствен­но-психологическую  подоплеку;
2. чиновники, т.к. они более предрасположены к ка­зенно-бюрократическому исполнению долга,  сдержанно относятся к правам и свободам человека и гражданина;
3. лица, имеющие опыт повседневного применения за­кона, т.к. новичок более трепетно относится к закону, чем опытный человек;
4. по делам об изнасиловании, убийствам, «если потер­певшим является ребенок, нужно отводить лиц, имею­щих детей, особенно женщин.

Для получения определенной информации о социаль­но-психологических особенностях присяжных адвокат мо­жет ознакомиться с заполняемой каждым кандидатом ан­кетой с содержанием определенной информации о личнос­ти и в порядке ст. 328 УПК может задать им вопросы.

Судебное следствие в суде присяжных отличается от обычного суда тем, что, в отличие от суда с профессио­нальными судьями, немаловажную роль играет психоло­гический контакт с присяжным. Тут в полную силу дол­жны применяться адвокатское красноречие и психологи­ческие приемы в деятельности адвоката. Только тут они могут помочь адвокату раскрыться в полной мере и по­мочь его  подзащитному.

Для этого адвокат прежде всего должен добросовестно и внимательно изучить материалы уголовного дела в це­лях выявления фактических оснований:

• оспаривания в суде относимости, допустимости, дос­товерности и достаточности доказательств, законности и обоснованности предъявленного подсудимому обвинения,
• заявления в суде о том, что предварительное рас­следование велось предвзято, неполно,  односторонне, необъективно, без исследования обстоятельств дела, оп­равдывающих обвиняемого или смягчающих его  ответ­ственность;
• выдвижения и разработки версий защиты об обсто­ятельствах дела,  полностью или частично оправдываю­щих обвиняемого либо смягчающих его ответственность.

Адвокат обязательно должен подтвердить справедли­вость его заявлений доказательствами, собранными им самим в порядке ст. 86 УПК.

Вся деятельность адвоката в судебном следствии и в судебных прениях должна быть направлена на убежде­ние присяжных заседателей и председательствующего су­дьи в правильности и справедливости избранной позиции защиты.

В ходе судебного следствия и судебных прений соот­ветственно исследуются с участием присяжных заседате­лей и обсуждаются в их присутствии только те доказа­тельства, с помощью которых разрешаются основные воп­росы о фактической стороне, виновности (доказано ли, что соответствующее деяние имело место; доказано ли, что это деяние совершил подсудимый; виновен ли подсу­димый в совершении этого деяния, а также, заслуживает ли он снисхождения или особого снисхождения). После основного вопроса о виновности подсудимого могут ста­виться частные вопросы о таких обстоятельствах, кото­рые увеличивают степень виновности либо изменяют ее характер, влекут освобождение подсудимого от ответствен­ности. Для того чтобы у присяжных заседателей и пред­седательствующего судьи формировалось правильное внут­реннее убеждение по этим вопросам с учетом позиции не только обвинения, но и защиты, они должны знать пози­цию защиты с самого начала судебного следствия.

Для обеспечения этого условия адвокат должен подго­товить подзащитного, чтобы он в начале судебного след­ствия кратко, ясно и понятно, изложил суть позиции защиты, реализуя свои полномочия после оглашения обви­нителем резолютивной части обвинительного заключения, дать мотивированный ответ относительно того, понятно ли ему обвинение и признает ли он себя виновным.

Практика показывает, что первое впечатление — са­мое стойкое. И очень важно с первых же шагов в процес­се завоевать доверие как присяжных, так и председа­тельствующего   судьи.

Существует запрет на оглашение отрицательно харак­теризующих сведений (судимость и т.п.). Запрет обвине­нием часто нарушается. Реакция адвоката должна быть не в виде возмущения, а в виде напоминания присяж­ным, что даже в мелочах, не существенных для дела, обвинение нарушает закон и относится к нему без долж­ного почтения. Что тогда говорить о более серьезных ве­щах?

Самому адвокату не следует увлекаться и представ­лять своего подзащитного «белым ангелочком». И на сол­нце есть пятна, и без эмоций необходимо рисовать более менее реалистическую картину.

Это вызывает доверие, а доверие может оказать адво­кату неоценимую услугу.

Далее к особенностям защиты в суде присяжных мож­но отнести коллизионную защиту, когда подсудимых не­сколько и их позиции расходятся. Тут главное помнить важную заповедь: «не обвинять, защищая». Наиболее опасные ситуации в состязательном уголовном процессе в суде присяжных для коллизионной защиты возникают, когда при наличии улик каждый из подсудимых, отри­цая свою виновность, оговаривает других, и у присяж­ных создается впечатление, что каждый из подсудимых признался за другого.

В суде присяжных также необходимо помнить, что нельзя задавать допрашиваемым лицам вопросы, кото­рые направлены на выявление обстоятельств, изоблича­ющих подзащитного в совершении преступления или отяг­чающих его ответственность или ответы на которые мо­гут навредить подзащитному в любой форме.

С учетом всего сказанного мы можем сделать вывод, что деятельность адвоката в суде присяжных возможна только при хорошем знании адвокатом процессуального порядка судопроизводства с участием присяжных заседа­телей, его ораторского мастерства, знаний психологии и много другого, без чего настоящий адвокат просто не со­стоится.