§ 5. Звичай в англо-американській правовій сім'ї

Термін «звичай» в Англії використовується в кількох значеннях.

По-перше, звичай розглядається як історичне джерело права. У літературі традиційно підкреслюється велике історичне значення звичаю для формування сучасного права Англії: до виникнення загального права Англії саме численні місцеві звичаї і становили право. Звичаєве право дуже різнилося залежно від місцевості, в якій діяли його норми; воно не було писаним, тому могло застосовуватися лише місцевими судами, тобто тими, хто безпосередньо був знайомий з існуванням певного звичаю. Зі створенням королівського суду на території всієї Англії поширюється єдине загальне право, а значення звичаєвого права як самостійного джерела стрімко зменшується. Проте виникнення багатьох принципів англійського загального права, що є чинними і сьогодні, пояснюється саме середньовічними звичаями.

По-друге, термін «звичай» використовується для позначення традиційного торговельного та ділового звичаю. Раніше звичаї, прийняті серед купців та торговців, відігравали вирішальну роль у розвитку торговельного права. Втім, у сучасних умовах залишилось мало можливостей для звичаїв вносити зміни до торговельного права. В Англії останній такий випадок датується 1898 роком, коли облігації на пред'явника були визнані повноцінними обіговими документами саме на підставі торговельного звичаю. Сьогодні торговельний звичай впливає на право головним чином через комерційні контракти: вважається, що умови таких контрактів є встановленням торговельного звичаю або що цей контракт був укладений на умовах вже існуючої практики в цій сфері бізнесу1.

По-третє, термін «звичай» використовується в конституційному праві і має велике значення для Англії, де не існує писаної Конституції. Так, практика автоматичного підписання монархом будь-якого біллю, що одержав підтримку Парламенту, або відставка прем'єр-міністра після того, як Палата громад відмовила йому в довірі, є важливими нормами конституції, недотримання яких вважається справою неможливою. Проте жодне з цих правил, строго кажучи, не є правовою нормою. їх можна розглядати тільки в політичному та моральному аспектах, проте не у правовому1.

По-четверте, під терміном «звичай» англійські юристи розуміють місцевий звичай, тобто звичай, який застосовується тільки в певній місцевості. Саме в цьому значенні звичай і є особливим обов'язковим джерелом права, який знаходиться поряд з судовим прецедентом та законодавством.

У сучасному праві правовий звичай відіграє досить обмежену роль. Однак у деяких галузях сучасного англійського права йому надається самостійне значення. Наприклад, правовий звичай можна знайте серед норм, які регламентують окремі суб'єктивні права щодо використання земельної власності. Тут діють, зокрема, правові звичаї вільного проходу до церкви, права займатися спортом чи проводити вільний час на зеленій галявині, яка належить селу, що розглядаються як джерело норм загального права, визнане судами й у наші дні. Прикладом використання звичаю є справа Мерсер проти Денна (Merser v. Denne) 1905 року, в якій рибалкам було дозволено використовувати земельну ділянку на узбережжі для сушіння своїх тенетів на підставі старовинного звичаю використання цієї ділянки багатьма поколіннями рибалок2.

Однак навіть тоді, коли звичай розглядається як самостійне джерело англійського права, його вважають джерелом, підпорядкованим прецеденту. Так, адвокат дає

консультації своєму клієнтові щодо чинності звичаю тільки виходячи з умов, встановлених прецедентами1.

Звичай як джерело права припускає наявність у нього кількох ознак, якими він відрізняється від будь-яких звичаїв і традиційних форм нормативних приписів. Такими ознаками, класифікацію яких склав Блекстоун, є існування звичаю з незапам'ятних часів, безперервність дії, розумність, визначеність, обов'язкова сила, використання з загальної миролюбної згоди, узгодженість2.

Існування звичаю з незапам'ятних часів свідчить про існування його з того часу, про який людська пам'ять нічого не зберегла. Щоб довести в суді, що даний звичай може розглядатися як джерело права, необхідно підтвердити його існування до 1189 року. Це був перший рік правління Річарда І (Річарда Левове Серце). Саме ця дата визначена як кінець «незапам'ятних часів» положеннями Першого вестмінстерського статуту 1275 року. У більшості ж випадків досить просто обмежитися презумпцією давності звичаю. До суду викликається один з найстаріших мешканців цієї місцевості, який підтверджує факт існування цього звичаю. Природно, таке твердження буде відкинуте судом, якщо знайдуться свідчення про виникнення даного звичаю після 1189 року.

Безперервність дії звичаю. Для того щоб мати правову силу, звичай повинен зберігати свою дію без будь-яких перерв із «незапам'ятних часів» і застосовуватись мирно, відкрито й правильно. Однак саме по собі незастосування звичаю не означає, що він припинив існувати.

Розумність звичаю. Ця вимога припускає, що звичай не буде підтриманий, якщо він суперечить статутному та загальному праву, принципам, що становлять фундамент правової системи, конфліктує з іншими звичаями, виник у зв'язку з довільним рішенням і випадковими обставинами (наприклад, як милість монарха), а не з правами, що визнавалися в давні часи. Так, Палата лордів відмовилась застосувати звичай, що надавав господарю маєтку можливість вчиняти вибухи на землі свого орендаря, не сплачуючи за шкоду, заподіяну будівлям останнього. Розумність звичаю повинна оцінюватися відповідно до критеріїв того часу, коли він виник, і часто справа передається на розсуд присяжних, що беруть у ній участь.

На думку Д. Ллойда, вимога існування звичаю з незапам'ятних часів має на меті звести до мінімуму кількість чинних місцевих звичаїв, а завдання вимоги розумності — забезпечити судам значну ступінь контролю за прийняттям рішень щодо того, яким звичаям надавати юридичної сили, а яким — ні1.

Визначеність звичаю. Головна вимога, що висувається до визначеності, полягає в тому, що звичай повинен містити конкретне, чітке правило поведінки. Наприклад, не буде вважатись визначеним звичай, згідно з яким земельні орендарі можуть виносити торфу стільки, скільки їм може знадобитися2. Інші вимога до цієї ознаки передбачають визначеність природи звичаю, кола осіб, щодо :яких повинен діяти звичай місцевості, в межах якої він діє.

Обов'язковість звичаю. Якщо звичай не містить обов'язкових для виконання положень, він не може бути підтриманий судом. Вважається, що такий звичай не визнається правовим, оскільки не відповідає принципу верховенства права.

Використання з загальної миролюбної згоди. Звичай може існувати тільки з загальної згоди. Він не повинен виконуватись ані силою, ані таємно, ані за дозволом, який може бути скасовано.

Узгодженість. Звичаї повинні бути узгодженими один з одним у межах певної місцевості.

§ 6. Інші джерела англо-американського права

1. Правова доктрина. Доктрина звичайно розглядається як вчення, як наукова і філософська теорія, як система ідей і поглядів, зрештою, як керівний теоретичний або політичний принцип.

Роль правової доктрини як джерела права традиційно недооцінювалася у країнах загального права, і особливо в Англії. Це пояснюється тим, що в цих країнах право споконвічно створювалося суддями-практиками, а науковій доктрині надавалося значно менше уваги, ніж у країнах романо-германського права.

Проте правова доктрина все ж таки має певний вплив як на правотворчий, так і на правозастосовний процеси. Так, на ранніх етапах значну роль у розвитку загального права відіграли загальновизнані праці відомих для свого часу юристів і суддів. На думку Р. Волкера, приблизно дванадцять англійських авторів можуть претендувати на те, щоб їх роботи були визнані джерелом права. Серед них роботи Іленвіла, Бректона, Літтлтона, Кока, Хейла, Хаукі-нса, Фостера, Іста, Фітцгерберта, Блекстоуна1. Саме їхні роботи були кваліфіковані як авторитетні книги (books of authority), і протягом кількох століть їх широко використовували в судовій практиці.

На сучасному етапі розвитку правової системи Англії та інших країн загального права погляди видатних юристів, як і раніше, зберігають своє неабияке значення. Однак, починаючи з кінця XIX — початку XX століття, все більшу роль у правових системах цих країн як джерело права починають відігравати цілісні систематизовані доктрини, що склалися внаслідок багаторічної академічної і практичної діяльності теоретиків права. Так, для усіх без винятку країн загального права характерною є доктрина (принцип) обов'язковості дотримання прецеденту — stare decisis. В Англії, Канаді й Австралії, наприклад, діє доктрина верховенства парламенту. Для США притаманні численні судові доктрини на кшталт доктрини «політичного питання», яка забороняє федеральним судам приймати до свого розгляду справи політичного характеру, оскільки всі такі справи містять «політичний конфлікт», що повинен вирішуватися не в судовому порядку, а за допомогою політичних засобів1.

2.         Розум. Казуїстичний характер англо-американського права породжує багато прогалин, і розум визнається додатковим, допоміжним джерелом права, покликаним подолати ці прогалини.

Розум передбачає розумне вирішення спору, коли з цього питання не має ні прецеденту, ні законодавчої норми, ні обов'язкового звичаю. Винесення судового рішення на основі розуму — це насамперед пошуки рішення, яке найбільше відповідає нормам чинного права, а тому найбільш задовільно забезпечує порядок у сполученні зі справедливістю, що і становить основу права. Проте не можна стверджувати, що пошук рішення на основі розуму є нічим не обумовленим, довільним процесом. У ході такого пошуку необхідно насамперед керуватися загальними засадами права, в чому відіграють певну роль доктрини, побічні висловлювання суддів про право (obiter dictum), судові рішення, що не є прецедентами2.

При висвітленні місця і ролі розуму в системі інших джерел права необхідно розрізняти два аспекти цього питання — формально-юридичний і фактичний. У формально-юридичному плані розум відіграє допоміжну роль, у практичному ж — він має першорядне значення. Особливо це стосується загального права, яке не без підстав називається «правом розуму»3.

3.         Канонічне право (право Римської католицької церкви). Канонічне право посідає гідне місце серед історичних джерел сучасного англо-американського права. Це пояснюється тим, що в інститутах, поняттях і цінностях англо-американського права історично знайшли своє закріплення релігійні погляди та уявлення.

У літературі виокремлюються два напрямки найпомітнішого впливу канонічного права на розвиток англо-американського права:

1)         вплив на розвиток загального права і права справедливості. Останні запозичували певні концепції, що існували в межах канонічного права. Наприклад, завдяки канонічному праву в загальному праві з'явилось покарання у вигляді позбавлення волі. Слід також пам'ятати про те, що своїм моральним змістом норми права справедливості зобов'язані канонічному праву;

2)         вплив на практику церковних судів. На території Англії церковні суди діяли незалежно від королівських судів загального права і розглядали в основному справи про порушення моральності, подружніх обов'язків, справи про наклеп.

4. Римське право. Як зазначалось вище, вплив римського права на англійське право протягом усієї історії його розвитку був дуже незначним і не зачепив його основ.

Втім, деякі загальні положення римського права все ж таки використовувались у англійській судовій практиці. Наприклад, згідно з максимами римського права не можна подавати позов на підставі угоди, яку укладено з аморальною метою. Цей принцип римського права був відтворений у англійському праві.

Найбільшою мірою вплив римського права позначився на діяльності церковних судів і спадковому праві. Пояснюється це традиційно великою роллю церкви у вирішенні питань про визнання законності заповіту і перехід власності від померлих до інших осіб.