§ 1. Проблеми штучного запліднення і сурогатного материнства.

Медична наука і практика за останні десятиріччя досягла значних успіхів. Одним з наочних прикладів є репродуктивні технології, що особливо бурхливо розвиваються в останні роки. Основним стимулом до такого стрімкого розвитку і поширення подібного виду технології є прагнення людей мати дітей, з тих чи інших причин позбавлених такої можливості. Для такої категорії осіб репродуктивні технології здатні стати рятувальним колом, який дозволить відчути радість материнства (батьківства).

Реалізації державної політики у сфері охорони репродуктивного здоров'я та планування сім'ї в умовах політичних і соціально-економічних перетворень також сприяють укази Президента України та постанови Кабінету Міністрів України. За період з 1991 року видано понад 100 указів та постанов, які стосувались нагальних питань охорони здоров'я населення. Серед них найвагомішими є укази Президента України "Про додаткові заходи щодо поліпшення медичної допомоги населенню України" від 08.08.2000 p., "Про Концепцію розвитку охорони здоров'я України" від 07.12.2000 р. В обох документах зазначається необхідність поліпшення демографічної ситуації, пріоритетність охорони здоров'я жінок та дітей.

З урахуванням несприятливої демографічної ситуації Указом Президента України від 2002 р. затверджені "Заходи щодо заохочення народжуваності", а Розпорядженням Кабінету Міністрів України від. 01.07.2002 р. "Про затвердження комплексних заходів щодо заохочення народжуваності на 2002 - 2007 роки" регламентований план їх реалізації. Окрім цього, Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 08.10.2004 р. була схвалена "Концепція демографічного розвитку на 2005 - 2015 роки", яка визначає, що основною метою у сфері сімейної політики та народжуваності є формування системи особистих і суспільних цінностей, орієнтованих на створення сім'ї з двома дітьми, зміцнення і підвищення її виховного потенціалу як основного осередку відтворення населення.

Репродуктивні технології - це методи терапії безплідності, при яких окремі або всі етапи зачаття і раннього розвитку ембріонів здійснюються поза організмом. Особливе значення для медичного права мають два різновиди репродуктивних технології - штучне запліднення і сурогатне материнство.

У ст. 290 Цивільного кодексу України гарантовано право людини на донорство репродуктивних клітин і, зокрема, у п. 7 ст. 281 Цивільного кодексу України визначено право на такий його вид як штучне запліднення та перенесення зародка в організм жінки. Основи законодавства України про охорону здоров'я у ст. 48 визначають, що на прохання дієздатної жінки можуть бути застосовані методи штучного запліднення й імплантації ембріона. Умовами правомірності реалізації цих методів медичного втручання згідно законів є:

— суб'єкт реалізації права - повнолітня дієздатна жінка;

— письмова згода подружжя;

— забезпечення анонімності донора;

— збереження медичної таємниці.

Деталізує положення Основ законодавства України про охорону здоров'я щодо проведення допоміжних репродуктивних технологій Наказ МОЗ України "Про затвердження Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення" від 4 лютого 1997 року. Відповідно до підзаконного акту, подружжя зобов'язане оформити заяву-зобов'язання, у якій додатково вказано на ті відомості, які має отримувати подружжя перед цим медичним втручанням, а саме щодо: використання дружиною призначених гормональних препаратів та інших медикаментів, проведення трансвагінальної пункції під ультразвуковим контролем з метою отримання одного або більшої кількості ооцитів у дружини, інсемінацію отриманих таким чином яйцеклітин спермою чоловіка (донора). Також інформують подружжя про утримання ембріона під контролем медичного персоналу до моменту перенесення їх дружині, про добір персоналом ембріона (ембріонів), які найбільш придатні для перенесення, а також про перенесення відібраного ембріона (ембріонів) дружині, про можливі ускладнення, що виникають при застосуванні методу, про додаткові оперативні заходи, у яких може виникнути потреба при виконанні процедур. Важливою є інформація про те, що діти, які народились шляхом екстракорпорального запліднення, можуть мати відхилення у розвитку так само часто, як і при природному заплідненні, а також те, що протягом вагітності можуть бути ускладнення, які характерні і для вагітності, яка настає природним шляхом. Окрім цього, зазначено, що батьки зобов'язуються не пред'являти претензій до лікарів та адміністрації закладу охорони здоров'я у разі відсутності ефекту від застосування даного методу. Також майбутні батьки беруть на себе рівні права та обов'язки по відношенню до майбутньої дитини щодо її виховання і утримання, а також зобов'язання не встановлювати особу донора (при використанні сперми донора).

Важливість знань у сфері правового регулювання репродуктивних технологій для осіб, що вивчають медичне право, визначається такими обставинами:

— негативні демографічні показники в нашій державі, що характеризуються високою смертністю і низькою народжуваністю;

— нерозробленість нормативно-правового регулювання багатьох напрямів репродуктивних технологій;

— проблеми рівного доступу до програм репродукції для чоловіків і жінок;

— невирішені питання правового статусу одностатевих шлюбів;

— збільшення кількості операцій, спрямованих на зміну (корекцію) статі;

— питання правомірності використання заморожених ембріонів та їх наступного використання;

— взаємини суб'єктів репродуктивних технологій (донор, реципієнт, сурогатна мати).

У медичній літературі панує думка, що контроль з боку держави за виконанням законодавства у сфері репродуктивного здоров'я та планування сім'ї, на жаль, є малоефективним, оскільки недостатнє і нестабільне фінансування заходів стримує досягнення бажаних результатів. Цю тезу можна доповнити тим, що проблема репродуктивного здоров'я криється не лише в недостатньому фінансуванні, але і в нечіткому законодавчому врегулюванні та відсутності механізмів реалізації суб'єктивних прав пацієнтів. Теоретичні розробки вітчизняних та закордонних дослідників медичного права, а також необхідність врегулювання відносин у суспільстві з приводу репродуктивного здоров'я населення стали підставою для розробки законопроектів "Про репродуктивні права та гарантії їх здійснення", "Про охорону репродуктивного здоров'я". Слід зазначити, що через слабку розробленість нормативно-правової бази застосування репродуктивних технологій при висвітленні цих питань у рамках навчальної дисципліни необхідно об'єктивно позначити існуючі проблемні питання. Завдання полягає у формуванні загального світогляду юристів і лікарів, у демонстрації позитивних і негативних аспектів того або іншого існуючого підходу в юридичній регламентації. Варто сподіватися, що особи, які вивчають медичне право зараз, у майбутньому будуть сприяти пошуку оптимальних рішень у галузі правового регулювання репродуктивних технологій.

Поряд з очевидною медичною користю репродуктивних технологій різко позначилися проблеми морально-етичного і правового обґрунтування їх проведення. Одним із проявів зазначеної тенденції стала поява терміна "репродуктивні права громадян". З погляду сучасного розвитку медико-правового напряму репродуктивне право людини — це право самостійного ухвалення рішення щодо кількості власних дітей, інтервалів між їхнім народженням, штучного переривання вагітності в законодавчо визначені терміни, використання допоміжних репродуктивних технологій у випадках неможливості мати дітей природнім способом.

Штучне запліднення (ШЗ). Такий варіант репродуктивних технологій полягає у штучному введені донорського матеріалу (сперми або яйцеклітини) у статеві шляхи жінки. Репродуктивна медицина розвивається швидко й інтенсивно. Лише трохи більше 20 років пройшло з дня успішно проведеного вперше в Україні запліднення жіночої яйцеклітини ін вітро (ЗО листопада 1984 року - Ф.В. Дахно). Перша в Україні дитина після запліднення ін вітро (ЗІВ) народилася 19 березня 1991 року. Перший киянин (хлопчик) після застосування ЗІВ народився 26 лютого 1992 року. Першою у світі дитиною "із пробірки ",яка з'явилася на світ у 19 78 р. у клініці Кембріджського університету, стала Луїза Браун. У Росії вперше така дитина з'явилася в 1986 р. у Науковому центрі акушерства, гінекології і перинатології Академії медичних наук. Не всіма дослідниками на сьогоднішній день підтримується і вважається оптимальним представлене в Основах законодавства України про охорону здоров'я формулювання про право кожної дієздатної жінки на штучне запліднення й імплантацію ембріона. Важливо передбачити правові гарантії можливості здійснення тих або інших репродуктивних технологій для людей, які дійсно потребують такого втручання за медичними показаннями. Так, професор М. Малеїна щодо штучного зародження дітей зазначає, що "здатній до природного народження дітей жінці (або подружжю) ця операція не проводиться. Це не прирівнюється до відмови в наданні медичної допомоги, оскільки жінка, здатна мати дітей, здорова і не має потреби в такій допомозі. Необґрунтоване збільшення кількості подібних операцій ускладнить надання медичної допомоги в інших, дійсно необхідних випадках, і призведе до зайвої витрати сил і засобів органів охорони здоров'я. Необмежене здійснення штучного запліднення здатне певною мірою знецінити соціальне значення родини, материнства, батьківства". Справді, в цьому питанні доцільно орієнтуватися на загальномедичні критерії, відповідно до яких повинні існувати визначені показання для того або іншого медичного втручання.

Аналіз вищезазначеного Наказу дає можливість визначити такі підстави правомірності застосування цих репродуктивних методів як:

1. Штучне запліднення здійснюється виключно в акредитованих для цього закладах охорони здоров'я за дозволеними МОЗ методами.
2. Реципієнтом може бути повнолітня дієздатна жінка, вік якої не перевищує 40 років.
3. Письмова згода подружжя.
4. Використання як сперми чоловіка, так і донора. Сперма донора використовується тільки кріоконсервована і не раніше 3-х місяців після забору і повторного обстеження крові донора на СНІД.
5. Донорами сперми можуть бути здорові чоловіки у віці 20-40 років, які відповідають чітко визначеним вимогам, зокрема: 1) пройшли повне обстеження; 2) мають фертильну сперму; 3) не є носіями ВІЛ-інфекції та вірусу гепатиту В; 4) не мали урологічних, венеричних, андрологічних і спадкових захворювань.
6. Згода бути донором сперми підтверджується заявою-зобов'язанням.
7. Врахування показань (з боку дружини, чоловіка, подружжя) для застосування методів штучного запліднення та імплантації ембріону (ембріонів) та протипоказань на використання цих методів реципієнту.

Принципами донорства таких репродуктивних клітин як сперми, яйцеклітин, ембріонів є:

1. збереження медичної таємниці, а саме забезпечується :

1.1- анонімність донора;

1.2 — конфіденційність інформації щодо проведення самої процедури запліднення. Слід зазначити, що у Наказі передбачено процедуру кодування і маркування сперми з метою забезпечення конфіденційності як донора, так і реципієнтів, але зазначено, що встановлений код заноситься в індивідуальну картку донора та в медичну картку амбулаторного хворого - реципієнта. Тоді постає питання: як забезпечити гарантований нормотворцем принцип збереження медичної таємниці у цьому контексті, оскільки не складно встановити тотожність кодів у вищезгаданих картках;

2. інформованості, тобто подружжя має право на інформацію, у тому числі медичну, про результати медико-генетичного обстеження донора, його зовнішні дані, національність (якщо для запліднення використовується сперма донора) тощо;

3. добровільності донора і реципієнта, тобто:

3.1 - до донорства залучаються чоловіки-добровольці;

3.2 - штучне запліднення проводиться на прохання жінки;

4. добору сперми для запліднення, а саме:

4.1- враховується побажання подружжя щодо національності донора, основних рис його зовнішності;

4.2 - враховується сумісність донора з реципієнткою за групою крові, резус-фактором, основні риси конституції донора.

Відповідно до ст. 155 Сімейного кодексу України здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватись на повазі до прав дитини та її людської гідності. У ст. 123 Сімейного кодексу України визначено, що у разі штучного запліднення дружини, проведеного за письмовою згодою її чоловіка, він записується батьком дитини, яка народжена його дружиною. Якщо зародок, зачатий чоловіком, який перебуває у шлюбі, та іншою жінкою, імплантовано в організм його дружини, дитина вважається такою, що походить від подружжя. Оспорювання материнства у такому випадку не допускається. Не має права оспорювати батьківство особа, записана батьком дитини, якщо в момент реєстрації себе батьком дитини вона знала, що не є батьком, а також особа, яка дала згоду на штучне запліднення своєї дружини. У даному випадку не виникає сумнівів походження дитини від осіб, які записані її батьками, але її біологічні дані, зокрема генетичне походження, буде іншим. Тут вбачається негативний правовий наслідок, що може виникнути у майбутньому - при укладенні шлюбу, адже можна резюмувати такий збіг обставин, при якому майбутнє подружжя матиме спільне біологічне походження. Стаття 39 Сімейного кодексу України закріплює, що шлюб зареєстрований між особами, які є родичами прямої лінії споріднення, а також між рідними братом і сестрою є недійсним. Анулювання актового запису провадиться за заявою заінтересованої особи. Цікаво, хто ж тоді за таких обставин буде заінтересованою особою, якщо інформація про походження особи становитиме медичну таємницю?

Всесвітня медична асоціація прийняла в 1987 р. Положення про запліднення in vitro і трансплантацію ембріонів (ВМА, 1987), у якому визначено, що запліднення in vitro і трансплантація ембріона є медичним методом, доступним у багатьох частинах світу, для лікування безпліддя. Цей метод може бути корисним як для окремих пацієнтів, так і суспільства у цілому, не лише регулюючи безпліддя, але і сприяючи зникненню генетичних захворювань і стимулюванню фундаментальних досліджень у галузі людської репродукції і контрацепції. Відповідно до міжнародного документа з етичної і наукової точок зору медична допомога людському відтворенню виправдана у всіх випадках безпліддя, яке не піддається класичному медикаментозному чи хірургічному лікуванню. Умовами правомірності згідно вказаного стандарту є, зокрема, такі:

5. Імунологічна несумісність;

6. Непереборна перешкода для контакту чоловічої і жіночої гамет;

7. Безпліддя невідомого походження.

Невирішеними проблемами правового регулювання штучного запліднення на сьогодні є:

— одержання інформації про донора, що надав матеріал для ШЗ;

— права, обов'язки і відповідальність донорів і реципієнтів;

— права дітей, що народилися у результаті ШЗ, на інформацію, що стосується "біологічного" батька;

— вікові критерії для всіх учасників процедури ШЗ;

— кримінально-правові аспекти правопорушень у сфері ШЗ.

Сурогатне материнство. Це штучне запліднення яйцеклітини з наступним поміщенням ембріона в порожнину матки іншої жінки (сурогатної матері). На думку представників Української асоціації репродуктивної медицини, сурогатне материнство - це метод лікування безпліддя, при якому ембріон, отриманий від генетичних батьків, переноситься в порожнину матки іншої жінки1. У вітчизняному законодавстві це питання недостатньо врегульовано. Відповідно до Положення про запліднення in vitro і трансплантацію ембріонів (ВМА, 1987) у випадку, якщо доросла жінка не має матки, може бути використаний метод так званого замісного, чи сурогатного, материнства, якщо це не заборонено відповідними законами чи етичними правилами Національної медичної асоціації чи інших відповідних медичних організацій. У міжнародному стандарті закріплено необхідність отримання добровільної інформованої згоди від сторін, які беруть участь у такому методі.

Основи регламентації цієї проблематики закладено у Сімейному кодексі України. Стаття 123 Кодексу передбачає, що у разі імплантації в організм іншої жінки зародка, зачатого подружжям, батьками дитини є подружжя. Материнство за таких підстав оспорюванню не підлягає (п. 2 ст. 139 Сімейного кодексу України).

Правила реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджені Наказом Міністерства юстиції України від 18 жовтня 2000 р. (далі - Правила), містять положення, відповідно до якого реєстрація народження дитини провадиться з одночасним визначенням її походження та присвоєнням прізвища, імені та по батькові. Згідно п. 2.2 Правил реєстрація народження дитини жінкою (донором), провадиться за заявою подружжя, яке дало згоду на її запліднення. У цьому випадку одночасно з документом, що підтверджує факт народження дитини цією жінкою, подається засвідчена нотаріусом письмова згода жінки (донора) на запис подружжя батьками дитини. При цьому в графі "Для відміток" робиться відповідний запис: "Матір'ю дитини згідно з медичним свідоцтвом про народження є громадянка (прізвище, ім'я, по батькові)".

Аналіз цих законодавчих положень свідчить про певну колізію: з однієї законодавчої позиції (Сімейного кодексу України) діє презумпція батьківства подружжя, з іншої (Правила) - спостерігається чітко виражений законодавчий захист сурогатної матері і діє презумпція її материнства. Незважаючи на загальнотеоретичні засади вирішення правових колізій (закон має більшу юридичну силу, ніж підзаконний акт), проблема все ж існує. Справді біологічним батькам, що надали ембріон для наступного поміщення у матку сурогатної матері, вкрай важко довести права на народжену дитину, з огляду на норми чинного законодавства та незначну практику використання цього медичного методу.

Вперше сурогатне материнство в Україні як метод лікування було використано у 1993 p., коли бабуся виносила свого онука, оскільки у її доньки була відсутня матка1. Цікавим є досвід США в правовому регулюванні сурогатного материнства. Про морально-етичні та юридичні ускладнення, що виникають, свідчить судова справа, що мала місце в 1987-1988 р. Незважаючи на укладений контракт, сурогатна мати Мері Уайтхед відмовилася віддати дитину подружжю Стернам (яйцеклітина належала Елизабет Стерн, а сперма - її чоловіку Вільяму Стерну). Перша судова інстанція позбавила М. Уайтхед материнства і передала батьківські права Стернам. Однак після 10 місяців Верховний суд штату Нью-Джерсі вирішив цю справу по-іншому: зберіг права Стернів на опікунство і наділив М. Уайтхед правами матері-візитера. Особливо варто підкреслити, що остаточним рішенням суду контракт із приводу сурогатного материнства був визнаний недійсним як такий, що суперечить законові та принижує людську гідність жінки.

Особлива увага повинна приділятися договірним відносинам у сфері сурогатного материнства. Оскільки у договорі максимально повно можна визначити усі питання, які пов'язані з цією репродуктивною технологією, але, звичайно, з дотриманням норм чинного законодавства. Найбільш оптимальним буде договір, сторонами якого є: 1) подружжя, яке бажає мати дитину; 2) сурогатна мати, яка виношує дитину; 3) лікувально-профілактичний заклад, який здійснює операцію щодо імплантації ембріона. Доцільно в такому договорі передбачити вирішення таких питань: правовий статус сторін та їх відповідальність за договором; форми компенсації сурогатній матері за використання у процедурі даної репродуктивної технології; особливості утримання сурогатної матері в до- і післяпологовому періоді; взаємини сторін після народження дитини і її передачі біологічним батькам та інше.