Наявність усіх спільних ознак, крім однієї — форми вини, обумовлює потребу визначити, яке співвідношення існує між основним складом умисного вбивства (ч. 1 ст. 115 КК України) та складом вбивства через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України). Власне, ця пара складів злочинів є класичним прикладом^[1093] суміжних складів злочинів. Розмежувальною ознакою між ними є форма вини. Умисел і необережність — поняття, що перебувають у логічному співвідношенні диз’юнкції. Їхнє співвідношення має взаємовиключний характер. Вони не можуть одночасно характеризувати суб’єктивну сторону одного й того ж злочину — вчиненого в один час одним суб’єктом щодо одного й того самого потерпілого. Конкретне, вчинене у реальній дійсності посягання ніколи не може одночасно характеризуватись обома такими ознаками. Проте, одним діянням можна заподіяти смерть двом особам, до смерті однієї з яких ставлячись умисно, а іншої — необережно. Тому ідеальна сукупність таких злочинів — можлива. Але це буде вже не один, а два різних злочини.

Суміжними зі складом умисного вбивства є всі склади злочинів, передбачені нормами, що є спеціальними відносно загальної норми про вбивство через необережність, а також тими, у співвідношенні з якими норма про вбивство через необережність є нормою про частину. Також суміжними зі складом вбивства через необережність є всі склади злочинів, у співвідношенні з якими склад умисного вбивства є таким, що передбачений загальною нормою, чи нормою про частину^[1094]. Суміжними відносно складів злочинів, передбачених нормами, що конкурують з нормою про вбивство через необережність, є склади злочинів, що містяться у нормах, конкуруючих з нормою про основний склад умисного вбивства. Розмежувальною ознакою у цих випадках є також форма вини. Логічним продовженням сказаного є висновок про те, що якщо під час встановлення фактичних обставин справи буде доведена наявність умислу на заподіяння смерті людині, то у версію кримінально-правової кваліфікації склади злочинів, для яких властивим є необережне ставлення винного до наслідків у вигляді смерті людини, включатись не повинні. Суперечливий підхід з приводу розмежування умисних і необережних злочинів, що мають своїм наслідком смерть людини, демонструє С.В. Бородін. Розглядаючи розмежування умисного вбивства від окремих транспортних злочинів, цей вчений вказував, що якщо встановлено, що заподіяння смерті охоплювалося умислом винного, то його дії повинні оцінюватись як вбивство як з прямим, так і з непрямим умислом. За наявності прямого умислу транспортні засоби можуть виступати й, відповідно, повинні визнаватись знаряддям вчинення злочину^[1095]. Наведені міркування цього автора відповідають принципам кримінально-правової кваліфікації. Пропозиції ж кваліфікувати за сукупністю статей про один зі злочинів проти безпеки виробництва і умисне вбивство діянь, що охоплюються об’єктивною стороною злочинів проти безпеки виробництва, які були вчинені з метою вбивства^[1096], не узгоджуються з принципами кримінально-правової кваліфікації. Зокрема, їх реалізація призведе до порушення принципу «non bis in idem». Безпека виробництва є різновидом громадської безпеки — відносин, які спрямовані на забезпечення загальної безпеки. Ознаки потерпілого у цих складах злочинів не пов’язані з індивідуальними характеристиками конкретної особи. Як зауважив В.П. Тихий, «на відміну від злочинів проти життя та здоров’я особи, які посягають на конкретних (як правило, індивідуально визначених) осіб, злочини проти громадської безпеки є злочинами проти суспільства, вони посягають на загальну безпеку, безпеку життя і здоров’я невизначеного кола осіб…»^[1097]. Тому, якщо особа, маючи умисел на вбивство конкретної людини, вчиняє його шляхом порушення правил, що забезпечують безпеку виробництва чи інший різновид громадської безпеки і це порушення створювало небезпеку для життя інших — сторонніх щодо конфлікту осіб, то вчинене має кваліфікуватись за п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, вчинене способом небезпечним для життя багатьох осіб. Якщо сторонні особи при цьому загинули, то ще й за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України.

Також суміжним зі складами вбивства через необережність (ст. 119 КК України) та умисного вбивства (ст. 115 КК України) є склад доведення до самогубства (ст. 120 КК України). Слід погодитись з Н.М. Ярмиш, що крім наслідків у вигляді смерті людини спільною ознакою цих складів злочинів є відповідно: необережна чи умисна форма вини^[1098]. Розмежувальною — суспільно небезпечне діяння. На відміну від вбивства, діяння у складі доведення до самогубства не є тим, що безпосередньо заподіює смерть людині.

Як уже було сказано вище, доцільність виявлення типу співвідношення між складами злочинів, що мають спільні ознаки, полягає в тому, що він визначає вибір правил кваліфікації, котрі застосовуються для кримінально-правової оцінки вчиненого.

Подолання конкуренції кримінально-правових норм незалежно від конкретного випадку і тих конкретних норм, співвідношення між якими потрібно вирішити, відбувається за правилом: пріоритет має спеціальна норма над загальною, і норма про «ціле» над нормою про «частину». Правила подолання конкуренції кількох спеціальних норм встановлені залежно від різновиду такої конкуренції^[1099].

Як уже зазначалось вище, у цій праці, наперед встановлених пріоритетів між нормами, що передбачають суміжні склади злочинів, не існує. Яка з цих норм буде застосовуватися, вирішується у кожному конкретному випадку правозастосування залежно від того, наявність якої з розмежувальних ознак буде констатована в цьому випадку. Особливого значення тут набуває оцінка фактичних обставин справи, аналіз яких і дасть змогу дійти правильного висновку про те, якою з форм вини характеризувалось вчинене діяння. Критерії і способи виявлення того, яка з форм вини мала місце в кожному випадку заподіяння смерті, достатньо повно проаналізовані у кримінально-правовій літературі^[1100] [12, с. 312–332; 13, с. 194–206; 14, с. 106–121; 15, с. 44; 16, с. 1618]. Тому немає потреби на них зупинятись у цій роботі.

Розмежування таких суміжних складів злочинів як умисне вбивство і вбивство через необережність не становить жодних теоретичних труднощів. Зміст їхніх розмежувальних ознак загальновідомий. Це дало підстави окремим авторам стверджувати, що розмежування умисного вбивства і вбивства через необережність не становить жодних труднощів^[1101]. Інші вчені справедливо констатують наявність у практиці правозастосування великої кількості помилок, пов’язаних саме з встановленням форми вини у тому чи іншому випадку заподіяння смерті особі^[1102]. Власні емпіричні дослідження автора цих рядків підтверджують це. Здійснене автором цих рядків узагальнення матеріалів судової практики показує, що у 95 % випадків, коли винний діяв з неконкретизованим непрямим умислом, у разі настання смерті потерпілого, вчинене кваліфікувалось судами неправильно: або як вбивство через необережність^[1103], або як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого^[1104]. В багатьох з цих випадків мала місце неправильна перекваліфікація судом правильної кваліфікації, здійсненої органами досудового слідства^[1105]. Так, в ухвалі колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 9 грудня 2008 р. зазначено: «Так, сам засуджений Особа_1 пояснював у судовому засіданні, що коли потерпілий лежав на підлозі, небезпеки його життю не було, але він спонтанно наносив потерпілому удари, оскільки відчував до нього злість, про наслідки нанесених ударів не задумувався, бив його, щоб нанести тілесні ушкодження»^[1106]. Наведене є класичним прикладом вчинення діяння з непрямим неконкретизованим умислом. Неправильне розмежування складів злочинів, що обумовлене ігноруванням такого відомого теорії кримінального права виду умислу, як неконкретизований, який може бути як прямим, так і непрямим, має місце і в практиці суду касаційної інстанції, що призводило до перегляду справ Верховним Судом України в порядку ст. 400¹² КПК України^[1107]. Складно погодитись з позицією судів усіх інстанцій^[1108] в тому, що троє підсудних (Особа_6, Особа_7, Особа_8), наносячи потерпілому удари, ногами у взутті в голову, по тулубу такої сили, що це спричинило, як сказано у вироку: «закриту черепно-мозкову травму, забій головного мозку, крововиливу в сіру та білу речовину головного мозку, під м'які мозкові оболонки, в стовбурово-мозочковий намет та мозочок, крововиливи в м'які покриви голови правої лобно-скроневої та лівої скроневої областей, рани потиличної області, перелом кісток носа, синці в області підборіддя зліва, виличної області зліва, повік очей, біля лівого вуха, в куті нижньої щелепи зліва, закриту травму грудної клітини, з наявністю прямого перелому тіла грудини в області 3-го ребра, непрямих переломів 3–6 ребер справа та зліва по середньо-ключичиній лінії, 7-10 ребер зліва по передньо-пахвовій лінії з наявністю крововиливів в м'які тканини навколо переломів, закритої травми шиї з наявністю садна по боковій поверхні шиї зліва в середній третині, переломів великих ріжків під’язикової кістки, великих ріжків та в області кута щитоподібного хряща з наявністю крововиливів в навколишніх м'яких тканинах, синця правого плеча, саден в області правого колінного суглоба, правого плеча, які виникли від дії тупих предметів та відносяться категорії тяжких тупих ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого Особа_9», з необережністю ставились до настання смерті потерпілого. Заподіяння смерті, можливо й не було головною ціллю побиття потерпілого засудженими. Але, безперечно настання цього виду фізичної шкоди людині охоплювалось і інтелектуальною, і вольовою складовими непрямого умислу. Передбачення ж та свідоме припущення настання будь-якого виду фізичної шкоди людині вказує на неконкретизований характер умислу.

В контексті розглядуваної проблеми одіозною є кваліфікація судом як умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, завдання удару ножем у шию (життєво важливий орган!), в результаті чого було поранено ліву бокову поверхню шиї з ушкодженням внутрішньої яремної вени, підключичної вени та підключичної артерії^[1109]; або у іншій справі — як умисного тяжкого тілесного ушкодження, заподіяння винним Х. ножового поранення потерпілому, яке спричинило, як сказано у висновку судово-медичної експертизи, «рану на передній поверхні грудної клітки справа в 4-му підребер'ї по середній ключичній лінії, яка проникає в плевральну порожнину з наявністю правобічного гемопневмотораксу, яка утворилась від удару колючо-ріжучого предмета…, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння»^[1110]. А вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2011 р. кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України дії Особа_1, який «у стані алкогольного сп'яніння з особистої неприязні під час сварки умисно завдав численні удари руками, ногами, стільцем та обухом сокири по різних частинах тіла Особа_2, що спричинили тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона померла у лікарні»^[1111]. Також за ч. 2 ст. 121 КК України Компанійський районний суд Кіровоградської області у вироку від 21 квітня 2011 р., який був залишений без змін як судом апеляційної, так і судом касаційної інстанції, кваліфікував дії Особа_1.1., який «завдав Особа_4, яка лежала на землі не менше одинадцяти ударів по голові та тулубу ногами, взутими у важке зимове взуття». «Особа_4 померла від субарахноїдального крововиливу, внутрішньочерепної травми, які виникли внаслідок заподіяння ударів по голові»^[1112].

Наведені приклади кримінально-правової валіфікації суперечать рекомендаціям, викладеним у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» про необхідність враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, вирішуючи питання про умисел.

Ігнорування можливості вчинення злочинів з непрямим неконкретизованим умислом виявляється не лише у розмежуванні умисного вбивства і вбивства через необережність. Так, погоджуючись, що «спроби довести можливість вчинення злочину, передбаченого ст. 286 КК України, з непрямим умислом ніколи не мали успіху в теорії кримінального права», Є. Полянський цілком слушно зауважує, що у деяких конкретних випадках суб’єктивне ставлення винних виходить за межі необережної форми вини. Спричинення смерті іншій особі внаслідок грубого порушення правил дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, і в діях якої вбачається вина у формі непрямого умислу, названий автор пропонує кваліфікувати за ст. 115 КК України^[1113].

Мною виявлено лише поодинокі випадки, коли суди всіх інстанцій за наявності у вчиненому непрямого неконкретизованого умислу правильно кваліфікували вчинене як умисне вбивство за ч. 1 ст. 115 КК України^[1114]. Також правильною є кваліфікація заподіяння тяжкого тілесного ушкодження за наявності неконкретизованого умислу здійснена Галицьким районним судом м. Львова^[1115].

У судовій практиці мають місце й протилежні ситуації, коли судами оцінюються як умисні випадки заподіяння смерті через необережність. Незаконним і жахливо несправедливим є засудження громадянки Р.М. за ч. 1 ст. 115 КК України. В цьому випадку як умисне вбивство суд оцінив нанесення потерпілому трьох ударів ножем у праву ногу, один з яких був спрямований у верхню частину стегна, яким була поранена стегнова вена. В результаті цього поранення виникла об'ємна зовнішня кровотеча, яка призвела до гострої втрати крові, внаслідок якої потерпілий помер^[1116]. Прикметно, що засуджена особа не мала медичної освіти, й відповідно не володіла дуже вже специфічними знаннями про розташування і роль в організмі людини великої стегнової вени. Принаймні, у справі не доведено протилежне. А тому, на мою думку, суд безпідставно оцінив діяння засудженої, як вчинене умисно. А саме страшне в цьому засудженні є те, що аналіз матеріалів справи дає підстави для висновку, що засуджена особа діяла у стані необхідної оборони, не перевищивши її межі.

Так само неадекватна оцінка фактичних обставин справи, що характеризують форму вини вчиненого злочину, призвела суд до неправильної кваліфікації дій В. — винного у смерті композитора Ігоря Білозора як умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за ч. 3 ст. 101 КК України 1960 р. Неправильність кримінально-правової кваліфікації діянь засуджених у цій справі у всьому комплексі її аспектів проаналізував В.О. Навроцький^[1117]. Така позиція суду, який розглядав справу, є дивною з огляду на те, що позиція Верховного Суду України про те, що не можна розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав таких наслідків, закріплена не лише у п. 26 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, а й відображена в опублікованих на момент постановлення згаданого вироку матеріалах практики Верховного Суду України щодо юридично тотожних до розглянутої справ^[1118]. Таку саму правову позицію Верховний Суд України транслює й зараз^[1119].

Системний підхід до аналізу складів злочинів, ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті людини, показує, що можливим є вироблення алгоритму кримінально-правової кваліфікації цих злочинів за умови вдосконалення і уніфікації термінів, що позначають відповідні ознаки складів злочинів.