Незрівнянно простішими для розмежування є випадки, коли існує таке співвідношення складів злочинів, де суспільно небезпечне діяння є спільною ознакою повністю, а не в частині котроїсь зі своїх характеристик. А відповідні склади злочинів відрізняються один від одного за іншими ознаками, між якими існує очевидне співвідношення диз’юнкції. Наприклад, «Підкуп працівника державного підприємства, установи чи організації» (ч. 3 ст. 354 КК України) і «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», (ч. 1 і 2 ст. 368 КК України), що відрізняються за ознаками спеціального суб’єкта.

Здійснений аналіз показує, що законодавцю у разі обґрунтованої потреби диференціювати кримінальну відповідальність саме за сутністю злочинного діяння потрібно розмежувальну функцію покладати на більш очевидні ознаки (чи їх окремі риси), які вказують на вищий чи нижчий ступінь суспільної небезпеки діяння. Давно відомо у кримінальному праві, що розглядаючи злочинне діяння, його слід брати не ізольовано, а в тих конкретних умовах місця, часу і оточуючої обстановки, в яких воно було виконано. Тому суттєвими характеристиками злочинної дії (бездіяльності) є спосіб, місце, час і обстановка вчинення злочину^[791]. Саме вони повинні використовуватись законодавцем як маркери відмінності між складами злочинів, спільними ознаками яких є зміст і явищна сторона суспільно небезпечного діяння.

У розділі XIX Особливої частини КК України «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини) є досить велика група складів злочинів, спільною ознакою яких є форма суспільно небезпечного діяння, що відображує збіжність явищної сторони відповідної ознаки злочину. Це ст. 406 КК України «Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості» — ст. 414 КК України «Порушення правил поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення» — ст. 415 КК України «Порушення правил водіння або експлуатації машин» — ст. 416 КК України «Порушення правил польотів або підготовки до них» — ст. 417 КК України «Порушення правил кораблеводіння» — ст. 418 КК України «Порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання» — ст. 419 КК України «Порушення правил несення прикордонної служби» — ст. 420 КК України «Порушення правил несення бойового чергування» — ст. 421 КК України «Порушення статутних правил внутрішньої служби».

Відрізняються вони за змістом і сутністю суспільно небезпечного діяння, тобто за тим, які конкретні вимоги, встановлені яким актом, порушено в тому чи іншому випадку. Щодо окремих з названих складів злочинів для того, щоб оцінити фактичні обставини справи і їх відповідність такій ознаці складу злочину як суспільно небезпечне діяння, потрібно призначати військово-технічну експертизу, або отримувати висновок спеціаліста(-ів). Це стосується вчинення злочинів, передбачених: ст. ст. 414; 415; 416; 417 КК України.

Так, у вироку Військового апеляційного суду Центрального регіону України від 23 червня 2005 р. у справі про «Скнилівську авіакатастрофу» (так звана «справа льотчиків»), з посиланням на висновок спеціаліста встановлено, «що порушення порядку виконання «косої петлі з поворотом» в бік опущеного напівкрила підсудним Топонарьом призвело до втрати літаком керованості і його катастрофи. Той факт, що екіпаж приступив до виконання демонстраційного польоту, не знаючи меж пілотажної зони, не впевнившись в безпечності виконуваного завдання, не провівши рекогносцировку шляхом додаткового прольоту над аеродромом, призвів саме до того, що літак впав саме на скупчення людей, які прийшли на свято»^[792]. Вчинене було кваліфіковано за ст. 416 КК України «Порушення правил польотів або підготовки до них».

Що стосується статей 418–421 КК України, то вони передбачають відповідальність за порушення військовослужбовцями правил несення спеціальних служб. Останні зафіксовані у різних статтях відповідних статутів та інших актів військового законодавства. Для встановлення і оцінки фактичних обставин справи в таких злочинах повинно вистачити юридичних знань.

Ще складнішою для розмежування є така ситуація в законі, коли відмінні за змістом діяння у різних складах злочинів мають відмінну форму, тобто різне вербальне вираження, що не перешкоджає тотожності їхніх зовнішніх — поведінкових проявів (діяння, яке розглядається як явище). Це провокує у правозастосувача, чи особи, яка тлумачить закон, хибне перше враження про те, що склади злочинів можна відрізнити за суспільно небезпечним діянням. Так, організація озброєної банди названа у ст. 257 КК України як одна із форм суспільно небезпечного діяння у складі бандитизму. Створення не передбачених законами України воєнізованих формувань є альтернативною формою суспільно-небезпечного діяння у складі злочину, передбаченому ч. 1 ст. 260 КК України, а створення не передбачених законом збройних формувань — ч. 2 ст. 260 КК України. Терміни «організація» і «створення» мають однаковий зміст у кожному з названих складів злочинів. Вони є спільними ознаками цих складів злочинів. Розмежувальними ознаками є зміст діяння, тобто те, яку організацію створюють (організовують). Це: з одного боку банда, з іншого — збройні формування. Банда є утворенням принципово відмінним від такого утворення, як збройне формування. Але за законодавчими формулюваннями встановити ці відмінності не можливо, бо те, що відповідні ознаки названі як такі у одному складі злочину (ст. 260 КК України) і не названі у іншому (ст. 257 КК України), не означає, що існуюче у реальній дійсності злочинне угруповання, зокрема, банда, не може їх містити. Наприклад, такі вказані у ч. 1 примітки до ст. 260 КК України ознаки воєнізованих формувань, які властиві й збройним формуванням, як: єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліна, проведення військової або стройової чи фізичної підготовки, цілком можуть бути характерними й для конкретної банди. Ст. 257 КК України не містить ні прямих вказівок на перелічені ознаки, ні перешкод припустити наявність цих ознак у конкретної банди.

Не вказані ознаки, за якими банду можна було б відрізнити від збройних формувань й у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями».

Оскільки у законі не названі об'єктивні ознаки, за якими банду можна було б відрізнити від збройних формувань, то у теорії кримінального права здійснюються спроби знайти відмінність між цими злочинними угрупованнями за ознаками суб’єктивної сторони. Так, обов’язковою конститутивною ознакою складу бандитизму є мета — нападу на підприємства, установи, організації. Мета ж створення збройних формувань у ч. 2 ст. 260 КК України не названа. Формально вона може бути будь-якою. Це стало підґрунтям для окремих дослідників стверджувати, що відмінність між розглядуваними злочинними угрупованнями полягає у меті створення (організації) і функціонування відповідного угруповання.

Так, І.В. Іваненко «доходить думки про можливість та доцільність такого розмежування за допомогою методу встановлення мети злочинної діяльності певної злочинної організації, виходячи з того, що банда вчиняє збройні напади в якості основної мети своєї діяльності, тобто сенс цієї діяльності саме і полягає у вчиненні цих нападів заради них самих, тоді як інші злочинні організації можуть використовувати збройні напади в якості засобу (інструменту) для досягнення своїх інших, більш загальних, стратегічних цілей (політичних, економічних, соціальних тощо)»^[793]. Стосовно позиції І.В. Іваненка варто зауважити, що важливою є сама постановка питання про розмежування поняття банди від поняття інших злочинних організацій. Але цим автором не виділено ті ознаки, які їх «зближують». Не вказано, з якими передбаченими законом конкретними видами злочинних організацій потрібно розрізняти банду. Спроба ж використати мету, задля якої створюється і діє злочинне угруповання, як критерій такого розрізнення є безперспективною. І.В. Іваненко не пояснив, як встановити щодо вчиненого в реальній дійсності нападу, чи він був самоціллю злочинців, чи засобом досягнення іншої мети. До речі, певний напад банди може бути не самоціллю її діяльності, а засобом досягнення інших цілей. Саме такої ситуації стосується, п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями», де сказано, що уже в момент нападу з метою заволодіння зброєю ці об’єднання стають бандою, оскільки в такий спосіб її члени озброюються.

Мета вчинення нападів воєнізованими чи збройними формуваннями не названа у примітці до ст. 260 КК України, де дається визначення названих формувань. Але це не є перешкодою припустити, що такі напади можуть здійснюватися воєнізованими і збройними формуваннями, адже відповідальність за участь у складі воєнізованих або збройних формувань у нападах на підприємства, установи, організації чи на громадян прямо передбачена у ч. 4 ст. 260 КК. Власне, у разі нападу й виникне питання, який із розглядуваних складів злочинів мав місце, за якою із порівнюваних статей Особливої частини КК кваліфікувати вчинене.

В.А. Робак вважає, що «відмежування створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань (ст. 260 КК України) від створення злочинної організації (ст. 255 КК України), бандитизму (ст. 257 КК України), створення терористичної групи чи терористичної організації (ст. 258³ КК України) та масових заворушень (ст. 294 КК України)… слід проводити на підставі мети створення злочинних угруповань, об’єкта злочину, суб’єкта злочину» і пропонує не передбачені законом воєнізовані та збройні формування відмежовувати від інших злочинних об’єднань на підставі притаманних їм специфічних ознак»^[794]. Вважаю, що запропонований шлях — це тупикова ситуація в розмежуванні. Розмежувати реально вчинене діяння за висунутими В.А. Робаком критеріями не можливо з причин, обґрунтованих вище.

Інша позиція полягає у спробі знайти відмінність між розглядуваними злочинними угрупованнями у меті їхніх нападів. Так, Є.К. Марчук з цього приводу вважає, що «як бандитизм слід розглядати не будь-які напади на підприємства, установи, організації, а лише вчинені у процесі здійснення корисливої злочинної діяльності»^[795]. Незважаючи на те, що мета нападу на підприємства, установи, організації у складі бандитизму не конкретизована, певний натяк на те, що банда — це злочинне угруповання корисливої спрямованості знаходимо у санкції ст. 257 КК України, де передбачена конфіскація майна як обов’язкове додаткове покарання. Відповідно ж до ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна застосовується за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Посилаючись на цю обставину, В.О. Навроцький обґрунтовує, що відповідні склади злочинів як обов’язкову ознаку містять корисливий мотив. В зв’язку з цим науковець вважає, що «напади, вчинені озброєною злочинною організацією (наприклад, щоб «визволити» зі слідчого ізолятора затриманих членів такого угрупування), не можуть визнаватися бандитизмом»^[796]. Водночас І.І. Радіонов обґрунтовує, що наявність корисливого мотиву не є конститутивною ознакою бандитизму. Цей аргумент він кладе в основу твердження про те, що встановлення конфіскації майна в санкції ст. 257 КК України не відповідає вимогам, щодо встановлення цього виду покарання, визначеним у ч. 2 ст 59 КК України. І пропонує передбачити в санкції ст. 257 КК України застосування конфіскації майна лише у випадках вчинення таких діянь з корисливих мотивів^[797]. Аналізуючи мотиви вчинення бандитизму І.І. Радіонов, звертає увагу на те, що, незважаючи на значну поширеність корисливої мотивації бандитизму та корисливої мети при вчиненні цього злочину, ці ознаки не є обов’язковими ознаками при вчиненні бандитизму. Тому висловлені у кримінально-правовій літературі пропозиції обмежити кримінальну відповідальність за бандитизм лише корисливою його мотивацією учений визнає недостатньо переконливими, оскільки їх реалізація призвела б до штучного виключення з-під дії ст. 257 КК України вчинення нападів з інших мотивів, зокрема вбивства на ґрунті неприязних відносин між злочинними угрупованнями^[798].

Також, у кримінально-правовій літературі звертають увагу на наявність колізії між нормою, зафіксованою у ч. 2 ст. 59 КК України, котра встановлює обмеження для призначення такого виду покарання як конфіскація майна, та нормами, санкція яких як обов’язкове додаткове покарання передбачає конфіскацію майна. Перелік статей Особливої частини КК України, у яких конфіскація майна передбачена щодо злочинів, які можуть бути вчинені й без корисливих мотиву та мети, включає більше двох десятків найменувань, в тому числі й ст. 257 КК України^[799]. Ця ситуація тягне порушення принципу законності, оскільки суди касаційної інстанції не однаково застосовують одну й ту саму норму (призначають покарання у виді конфіскації майна) в юридично тотожних ситуаціях щодо різних осіб^[800]. Щоправда, Верховний Суд уже сформував свою позицію, яка зводиться до того, що, якщо особа вчиняла злочин, не керуючись корисливим мотивом, то передбачений санкцією статті Особливої частини КК України такий вид обов’язкового додаткового покарання як конфіскація майна, до неї застосовуватися не повинен^[801]. Таким чином, Верховний Суд України у судових рішеннях, котрі відповідно до ст. 400-25 КПК України 1960 р. є обов’язковими у застосуванні відповідної норми, визначив, що наявність у санкції статті Особливої частини КК України обов’язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна — виду покарання, який призначається лише за корисливі злочини, автоматично не означає, що корисливий мотив є обов’язковою ознакою відповідного складу злочину.

Що ж до мети створення і функціонування збройних формувань, то В.О. Навроцький справедливо стверджує, що саме мета є визначальною ознакою воєнізованих або збройних формувань. Це — вирішення завдань громадсько-політичного характеру методами військових операцій (заволодіння певними територіями, чи оборона їх, силова підтримка владних структур або скинення їх, депортація населення, встановлення режиму військового стану, знищення живої сили противника та його матеріальних засобів). Проте, така мета створення і діяльності воєнізований або збройних формувань не отримала прямого закріплення у законі.

Здійснений аналіз показує, що відсутність у законі ознак, котрі чітко вказували б на відмінність банди від збройного формування й відповідно давали б можливість відрізнити відповідні склади злочинів за змістом суспільно небезпечного діяння, не дає можливості запропонувати бездоганний алгоритм їх розмежування, позбавлений суперечностей та прогалин.

Продовжуючи розгляд проблеми розмежування складів злочинів, коли суспільно небезпечне діяння є спільною ознакою, варто звернути увагу на пропозиції, що висловлюються у кримінально-правовій літературі. Так, наприклад, складно побачити доцільність у пропозиції К.П. Задої поряд з існуванням ст. 365 КК України «Перевищення влади або службових повноважень» доповнити чинний КК статтями «Службове свавілля» та «Присвоєння влади або службових повноважень службовою особою^[802], склади злочинів, передбачені якими охоплюють частину тих діянь, котрі за чинним КК України оцінюються як «Перевищення влади або службових повноважень». Обґрунтовуючи висунуту ним новацію, цей автор вважає, що виокремлені ним різновиди дій, які у поєднанні з іншими обставинами традиційно розглядаються правозастосовною практикою та теорією кримінального права як перевищення влади або службових повноважень, мають іншу кримінально-правову природу і штучно «втиснуті» в рамки юридичного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України. Головним його аргументом є те, що зазначені дії не підпадають під вироблений у теорії кримінального права загальний критерій визначення дії у юридичному складі перевищення влади або службових повноважень — «дії, що можуть бути правомірними за певних умов». Іншими словами, сутність діяння у складі перевищення влади або службових повноважень за К.П. Задоєю виражається у наведеному критерії. Аналіз змісту діянь, відповідальність за які виокремлена в запропонованих дисертантом статтях, приводить до висновку, що для складу перевищення влади або службових повноважень К.П. Задоя залишає лише діяння, які зводяться до порушення процедури, тобто ті, що описані в підпункті б) п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»: «вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, — за відсутності цих умов». Але зміст усіх виокремлених К.П. Задоєю у самостійні склади злочинів діянь переплітається. І в певних умовах сутність їх може бути однаковою. Наприклад, виконання функцій службовою особою, які є компетенцією вищестоящої службової особи за певних умов (ситуація крайньої необхідності) є правомірним і необхідним вчинком. Такі умови регламентуються законодавством. За відсутності таких умов це діяння, якщо брати до уваги запропоновані К.П. Задоєю статті, одночасно можна оцінювати і як перевищення влади або службових повноважень і як присвоєння влади або службових повноважень, тобто вчинення дій, що належать до компетенції іншої службової особи.

Філологічне тлумачення дає підстави стверджувати, що всі виокремлені К.П. Задоєю діяння є проявами перевищення влади або службових повноважень, тобто вчинення службовою особою діянь поза своєю компетенцією. Сутність їх однакова. Навряд чи відмінним є їхній ступінь суспільної небезпечності, що могло б бути підставою диференціації кримінальної відповідальності.

Крім того, одне з альтернативних діянь, передбачених диспозицією запропонованої К.П. Задоєю статті «Службове свавілля», а саме: «втручання у діяльність іншої службової особи з метою перешкодити здійсненню цією особою своєї влади або службових повноважень чи добитися винесення нею неправомірного рішення…» є таким самим як те, котре у доктрині кримінального права традиційно вважається проявом зловживання владою або службових повноважень.

Таким чином, через однакову сутність діянь, які К.П. Задоя пропонує «розвести» по різних складах злочинів, розглянуту пропозицію вважаю необґрунтованою і такою, що не полегшить правозастосування, а, навпаки, створить невиправдані труднощі для розмежування складів злочинів.

Перспективи існування у Особливій частині КК України окремої статті про відповідальність за перевищення влади або службових повноважень є недоцільними з інших причин, також пов'язаних з характеристиками суспільно небезпечного діяння в цьому складі злочину. Вони будуть розглянути далі в ході аналізу розмежувальної функції суспільно небезпечного діяння.

Розглядаючи суспільно небезпечне діяння як спільну ознаку складів злочинів потрібно враховувати, що воно може бути як одноактною, так і багатоактною поведінкою. Так, суспільно небезпечне діяння є однією з кількох спільних ознак складів «Зґвалтування» (ст. 152 КК України) та «Примушування до вступу в статевий зв'язок» (ст. 154 КК України). Збігається у цих складах зміст суспільно небезпечного діяння, який полягає в тому, що статевий зв’язок з потерпілою особою здійснюється за відсутності її дійсної добровільної згоди. Примушування до статевого зв’язку у складі злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 154 КК України, — це домагання як одного статевого контакту природним чи неприродним способом, так і тривалого в часі статевого зв’язку^[803]. Суспільно ж небезпечне діяння у складі зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом — це, як правило, одноразовий акт злочинної поведінки, або, як випливає з п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30 травня 2008 р. № 5^[804], вчинення з єдиним умислом без значної перерви у часі двох чи більше статевих контактів з однією й тією ж потерпілою особою. Але ця відмінність не створює різниці у змісті цих ознак.

Діяння, як ознака складеного складу злочину, не буває тотожною за змістом ознакою з діянням, що є ознакою складу злочину, що співвідноситься з ним як частина. Адже складений склад злочину — це той, який включає два чи більше складів злочину, кожен з яких передбачений окремою кримінально-правовою нормою. У кожній зі складових складеного складу злочину мусить бути своє діяння, що відрізняється за змістом від ознаки, котра посідає місце суспільно небезпечного діяння у системі ознак складеного складу злочину. Інакше він не буде складеним складом злочину. У кримінально-правовій літературі висловлювались й інші точки зору, зокрема, стосовно проблеми кваліфікації, так званих, поєднаних діянь. Детальніше ця проблема розглядалась автором у межах поняття спільних ознак складу злочину^[805]. Ознака ж, котра посідає місце суспільно небезпечного діяння в системі ознак самостійного складу злочину може бути тотожною за змістом (тобто спільною) ознакою з тією ознакою з іншого складу злочину, яка не виступає як діяння, а наприклад, є способом складеного складу злочину. Так, погроза вбивством є суспільно небезпечним діянням у складі злочину, закріпленому у ст. 129 КК України «Погроза вбивством». Така сама за змістом і формою ознака є способом вчинення злочину у складі «Вимагання» (ч. 2 ст. 189 КК України).

Зроблений висновок не суперечить твердженню, що спільність змісту суспільно небезпечного діяння може бути передумовою такого співвідношення між складами злочинів, котре визначає конкуренцію норм, що їх містять, як частини і цілого. У складах злочинів, що передбачені конкуруючими як частина і ціле нормами, суспільно небезпечне діяння може бути спільною ознакою у тих випадках, коли склад злочину, передбачений нормою про ціле, є повнішим за того, котрий передбачений нормою про частину, за рахунок включення до нього суспільно небезпечних наслідків, або за рахунок більшого розміру суспільно небезпечних наслідків. Особливо це поширено у співвідношенні складів злочинів та складів адміністративних правопорушень.

Діяння, якщо його розглядати як явище, в багатьох випадках є спільною ознакою певного складу злочину та складу аналогічного адміністративного правопорушення. Як і в тому випадку, коли суспільно небезпечне діяння є спільною ознакою складів злочинів, так і в розглядуваній ситуації, тотожність змісту відповідних ознак складу злочину і складу адміністративного правопорушення, визначає можливість такого самого співвідношення між складами правопорушень, які можуть бути: 1) суміжними, 2) передбаченими нормами, що можуть конкурувати як загальна і спеціальна, 3) передбаченими кількома спеціальними нормами; 4) співвідноситися як частина і ціле; 5) у одній формулі кримінально-правової кваліфікації, що відображує ідеальну сукупність правопорушень.

Особливо багато таких випадків збігу мають склади злочинів, передбачені статтями розділу VIII Особливої частини КК України «Злочини проти довкілля» зі складами адміністративних правопорушень, передбачені статтями глави 7 Особливої частини КУпАП; склади злочинів, передбачених статтями Розділу VII Особливої частини КК України «Злочини у сфері господарської діяльності» зі складами адміністративних правопорушень, передбачених статтями глави 8 КУпАП; склади злочинів, передбачених статтями Розділу Х Особливої частини КК України «Злочини проти безпеки виробництва» зі складами адміністративних правопорушень, передбачених статтями 93 КУпАП «Порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів з безпечного ведення робіт у галузях промисловості», ст. 94 КУпАП «Порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про зберігання, використання та облік вибухових матеріалів у галузях промисловості», ст. 95 КУпАП «Порушення правил і норм ядерної та радіаційної безпеки», ст. 95¹ КУпАП «Порушення вимог нормативно-правових актів щодо технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання»; склади злочинів, передбачених статтями Розділу ХІ Особливої частини КК України «Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту» зі складами адміністративних правопорушень, передбачених статтями глави 10 КУпАП. До прикладу візьмемо склад адміністративного правопорушення, закріплений у ст. 79¹ КУпАП «Недодержання екологічних вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції та прийняття в експлуатацію об'єктів чи споруд» та склад злочину, передбачений ст. 236 КК України «Порушення правил екологічної безпеки»^[806]. У наведених складах правопорушень тотожним є зміст одного з альтернативних діянь, яке у диспозиції ч. 1 ст. 236 КК України сформульоване так: «порушення правил екологічної безпеки під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів», а у диспозиції ст. 79¹ КУпАП — «недодержання екологічних вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції або прийняття в експлуатацію об’єктів чи споруд». Ст. 79¹ КУпАП «Недодержання екологічних вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції та прийняття в експлуатацію об’єктів чи споруд» — норма про частину. Ст. 236 КК України «Порушення правил екологічної безпеки» — передбачає ознаки норми про ціле. Настання в результаті вчинення суспільно-небезпечного діяння, зміст якого однаковий, як у складі розглядуваного адміністративного правопорушення, так і у відповідному складі злочину, наслідків, передбачених у диспозиції ст. 236 КК України: загибелі людей, екологічного забруднення значних територій, або інших тяжких наслідків вказує на наявність у вчиненому складу злочину, а не складу адміністративного правопорушення. Якщо ж діяння, описане у диспозиції ст. 79¹ КУпАП, не потягло названих наслідків, то вчинене має кваліфікуватись як адміністративне правопорушення. Такий однозначний висновок можливий тому, що мова йде про співвідношення складу адміністративного правопорушення зі складом злочину, суб’єктивна сторона якого характеризується необережним відношенням винного до суспільно небезпечних наслідків. Замах на такий злочин неможливий.

Більш складною є ситуація відмежування складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 53¹ КУпАП «Самовільне зайняття земельної ділянки» і складу злочину, закріпленого у ст. 197¹ КК України «Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво», зумовлена спільністю форми діяння, яка в реальній дійсності виливається у спільність злочинного діяння як явища; та спільністю змісту суспільно небезпечного діяння, яка не призводить до однакової сутності діяння у випадку вчинення реального посягання. На те, що реально вчинений злочин від адміністративного проступку має відрізнятися за сутністю діяння (його масштабністю) законодавець вказує шляхом включення до конструкції відповідного складу злочину суспільно небезпечних наслідків. Якщо зіставити лише тексти статей, то вони відрізняються «матеріальністю» складу злочину і «формальністю» складу адміністративного правопорушення. Фактично ж у багатьох випадках значна шкода законному володільцю чи власнику земельної ділянки автоматично заподіюється самим фактом вчинення самовільного її зайняття. Це означає, що відношення до наслідків злочину може бути як умисним, так і необережним. Виникає проблема відмежування замаху на злочин від закінченого адміністративного правопорушення. Оскільки в основі цього відмежування лежить суб’єктивний критерій, то це істотно утруднює кримінально-правову кваліфікацію. Для того, щоб усунути передумови, що могли б створити проблеми у відмежуванні розглядуваних складів правопорушень автором цих рядків у висновку кафедри кримінального права і кримінології Львівського національного університету імені Івана Франка про проект Закону України «Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України щодо відповідальності за самовільне захоплення земельної ділянки» пропонувалися нові редакції відповідних статей Особливої частини КК України та Особливої частини КУпАП. Суть цієї пропозиції в тому, щоб діяння було не спільною, а відмежувальною ознакою складу злочину від складу адміністративного правопорушення.

Ситуації, коли у різних складах злочинів чи складах злочинів і складах адміністративних правопорушень збігається зміст чи форма суспільно небезпечного діяння є найбільш складними для кримінально-правової кваліфікації. Тому ознаки, за якими такі склади злочинів відрізняються, мають бути особливо чіткими, визначеними за допомогою формально визначених понять і, якщо не існує гострої потреби диференціювати кримінальну відповідальність за ознаками суб’єктивної сторони, належати до об’єктивних ознак чи суб’єкта складу злочину. Наприклад, суміжним зі складом «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» (ст. 409 КК України) є склад «Ухилення від призову на строкову військову службу» (ст. 335 КК України). Спільною ознакою є форма суспільно небезпечного діяння. Зміст же діяння, хоч і відрізняється, і встановити його можна проаналізувавши зміст обов’язку, що покладений на винну особу, обстановку вчинення злочину. Але найпростіший і найкоротший шлях встановити цю відмінність — звернутись до ознак спеціального суб’єкта. Розмежувальними ознаками є ознаки спеціального суб’єкта, зокрема правовий статус особи щодо військового обов’язку, кожного із названих складів злочинів. Розмежування розглядуваних складів злочинів є особливо наглядним прикладом того, наскільки важливим є встановлення моменту початку та моменту закінчення військової служби для того, щоб встановити наявність ознак спеціального суб’єкта того чи іншого з порівнюваних складів злочинів. Відповідні моменти визначаються на підставі закону України «Про військовий обов’язок і військову службу». «Якщо призовник ухилився від явки до військового комісаріату, відповідальність настає не за скоєння військового злочину, а за статтями, які передбачають відповідальність за ухилення від призову на строкову військову службу»^[807].