Правова невизначеність провокувала порушення принципу законності, коли юридично тотожні прояви девіантної поведінки отримували різну кримінально-правову кваліфікацію у різних судах. В одних випадках діяння, вчинене в кількості меншій, ніж 500 рослин, кваліфікувалось як злочин^[591]. В інших — як адміністративне правопорушення^[592].

Так, незаконні посів і вирощування громадянином Ж. 5 окремих рослин коноплі було кваліфіковане місцевим судом Залізничного району м. Львова у вироку від 7 грудня 2006 р. як злочин, передбачений ч. 1 ст. 310 КК України^[593]. А незаконні посів і вирощування громадянином С. 47 рослин коноплі з самостійним коренем було кваліфіковано місцевим судом Попільнянського району Хмельницької області за ч. 1 ст. 310 КК^[594].

Наведене ілюструє, що проблема відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень обумовлена, насамперед, недоліками закону^[595]. Вона існувала і в період дії КК України 1960 р. Ті самі негативні прояви мали місце і на момент вступу в силу КК України 2001 р. Розвиток Особливої частини чинного КК України після вступу його в силу, перманентне її «вдосконалення» з постійною періодичністю породжує колізії між нововведеннями, як з боку КУпАП, так і з боку КК України. Існуючі колізії потрібно вирішувати, перш за все, в ході вдосконалення законодавства. На те, що проблема відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень має бути вирішена передусім в законодавчому порядку звертають увагу у кримінально-правовій літературі. М.І. Мельник з цього приводу писав: «… проблема криміналізації діяння, за допомогою якої здійснюється відмежування злочинного від незлочинного, полягає у правильному відображенні в законі сутності такого діяння. Якщо сутність діяння визначена законодавцем правильно, можна говорити про те, що діяння криміналізовано (чи, навпаки, некриміналізовано) обґрунтовано і відмежування злочинного від незлочинного здійснено правильно. Якщо така сутність визначена неправильно, то має місце помилкове відмежування на законодавчому рівні злочинного від незлочинного з усіма соціальними, правовими та іншими наслідками, які з цього випливають»^[596]. В.О. Навроцький сформулював положення, на яких повинно базуватись законодавство, для того, щоб забезпечити чітке співвідношення злочину і проступку, кримінальної і адміністративної відповідальності, покарання і стягнення^[597].

Історія українського законотворення знає спроби законодавчого закріплення колізійного правила. На розгляд Верховної Ради був внесений проект Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення і Кримінального кодексу України», в якому запропоновано нову редакцію ч. 2 ст. 9 КУпАП та ч. 2 ст. 11 КК України. Зокрема, ч. 2 ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення пропонувалось викласти у такій редакції: «Якщо дія чи бездіяльність, передбачені статтею Особливої частини цього Кодексу, і дія чи бездіяльність, передбачені статтею Особливої частини Кримінального кодексу України, співпадають, відповідальність настає за цим Кодексом».

Цей проект був прийнятий Верховною Радою України 19 січня 2006 р., але відхилений Президентом України. Безумовно, закріплення у законі норми, якою встановлене правило подолання міжгалузевої колізії в законі, як відомо^[598], неминучого супутника законодавчої діяльності, як діяльності суб’єктивної, є необхідним. Тому проект отримав підтримку у кримінально-правовій літературі^[599].

Оскільки, проблема законодавчого закріплення колізійного правила залишається відкритою, зважаючи на її незгасаючу актуальність, окремо потрібно зупинитися на прийнятому Верховною Радою України 19 січня 2006 р. законі, про проект якого уже згадувалося вище. У теорії права вважається, що навіть у тих випадках, коли відмінені законодавчі акти не можуть бути використані, їх критичне вивчення може виявитися безспірно корисним для вдосконалення діючого законодавства^[600]. Цей документ, хоч і є правовим, викликає зауваження з таких міркувань:

1) пропоновані редакції ч. 2 ст. 9 КУпАП та ч. 3 ст. 11 КК сформульовані так, що дають підстави для висновку про схвальне ставлення законодавця до ситуації, коли одне і те саме діяння передбачене законами, які встановлюють за нього принципово різні види відповідальності. Це спосіб усувати наслідки негативу, існуючого в законі. Думаю, що йти треба іншим шляхом — не допускати колізії в праві, а виявлені випадки — усувати. Зокрема, виключити із КК статті, що передбачають відповідальність за діяння, які явно не є суспільно небезпечними;

2) дає підстави вносити зміни у КК України шляхом доповнення КУпАП новими статтями, що текстуально або змістовно відтворюють статті КК. Наукова громадськість уже звернула увагу на таку небезпеку, що може призвести до порушення стабільності кримінального закону^[601]. Постулатом у кримінальному праві було положення про те, що зміни у кримінальний закон вносяться лише кримінальним законом.

3) із тексту запропонованих змін і доповнень випливає, що відповідальність за Кодексом України про адміністративні правопорушення настає, як у разі колізії кримінально-правової та адміністративно-правової норм, так і разі конкуренції між ними;

4) терміни «дія» і «бездіяльність» у кримінальному праві позначають види лише однієї ознаки складу злочину — суспільно небезпечного діяння. Незважаючи на те, що право на існування таких формулювань визнається у кримінально-правовій літературі^[602], все ж ясності і чіткості законодавчим конструкціям вони не додають, особливо, коли ці конструкції потрібно відрізнити одна від одної. Формально виходить, для того, щоб діяло зазначене у запропонованих редакціях нормативних приписів правило, збіг інших ознак складу злочину і складу іншого правопорушення не є обов’язковим.

Таким чином в одному проекті порушено кілька принципів кримінального права. Не викликає сумніву необхідність існування у законі правила подолання колізії в праві, яке базується на конституційному принципі: «Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь». Але прийняття нового закону повинно усувати проблеми, а не додавати їх. Тому у формулюванні такого правила повинні бути дотримані певні вимоги, спрямовані на покращення, а не ускладнення правового регулювання колізійних ситуацій.

По-перше, у самому тексті закону має бути вказівка на те, що адміністративно-правова норма має пріоритет лише у разі колізії між адміністративно-правовою та кримінально-правовою нормами. Крім того зло треба називати тим, чим воно є. Відповідні формулювання могли б починатись, наприклад, так: «У випадку колізії, тобто…».

По-друге, також у тексті закону, зокрема КУпАП, має бути встановлена заборона включати до нього статті, що текстуально або за змістом збігаються зі статтями КК, тобто передбачають всі ознаки одного й того самого діяння.

По-третє, має йтися про збіг усіх ознак складу злочину і складу адміністративного правопорушення, а не лише дії чи бездіяльності.

Але ж, певні ситуації в теорії і на практиці потрібно вирішувати з точки зору існуючого законодавства. При цьому потрібно зважати на те, що становище особи, діяння якої оцінюється, не повинно погіршитися через нечіткість, суперечливість нормативно-правових актів різних галузей законодавства. Вважаючи, що юристу не варто наділяти закон тими якостями, яких у нього може і не бути — а саме логічної єдності і послідовності, визнаючи, що справжня законодавча воля може містити суперечності, відомий дослідник законодавчої техніки П.І. Люблінскій, пропонував долати суперечності закону шляхом тлумачення — обходу дії однієї з норм. Одна з норм, незважаючи на її збереження в кодексі, визнається ніби не існуючою (позбавленою реального змісту), як відмерла клітина, що зберігається в живому організмі, — писав учений^[603].

У кримінально-правовій літературі немає одностайності щодо шляхів подолання колізії між кримінально-правовою та адміністративно-правовою нормами. Запропоноване Н.Ф. Кузнєцовою правило подолання колізії кримінально-правових норм і норм інших галузей права не вносить ясності. З одного боку, вона стверджувала, що конкуренцію норм і складів не слід плутати з колізією^[604]. Далі ж у тексті писала, що у разі колізії норм Кримінального кодексу, з одного боку, і норм Кодексу РСФСР про адміністративні правопорушення, Митного, Податкового, Бюджетного та інших кодексів — з другого, пріоритет за спеціальними нормами згідно з предметом галузевого регулювання, з чого напрошується висновок про те, що Н.Ф. Кузнєцова ототожнювала явища колізії і конкуренції правових норм. Криміноутворюючі ознаки, — далі вказувала авторка, складають сферу регламентації кримінальним законом^[605]. Інші рекомендації різних авторів щодо способів подолання такої колізії є полярними. Наприклад, Н.О. Гуторова вважає, що «у випадках, коли одне й те ж саме правопорушення згідно закону тягне за собою як кримінальну, так і адміністративну відповідальність рішення має прийматись виключно на користь останньої». Підставою для такого висновку стало переконання ученої, що «з метою чіткого розмежування злочинів та адміністративних правопорушень ч. 2 ст. 9 Кодексу про адміністративні правопорушення… містить норму, згідно якої «…»»^[606]. Я не поділяю переконання Н.О. Гуторової щодо того, що за допомогою приписів ч. 2 ст. 9 КУпАП законодавцю вдалося чітко врегулювати сферу відмежування складів злочинів від складів адміністративно-правових норм. Відповідні міркування викладені мною у цій праці.

Непослідовну позицію демонстрував М.І. Хавронюк. Позитивно оцінивши підхід, закладений у законопроекті, що аналізувався вище, як демократичний, на період поки законодавчого узгодження КК та іншого законодавства України про юридичну відповідальність не відбулося, запропонував у кваліфікації брати до уваги положення ч. 2 ст. 11 КК, згідно з якою не є злочином дія або бездіяльність, що хоч формально і містить ознаки будь-якого злочину, але через малозначність не становить суспільної небезпеки^[607]. Проте, оцінюючи співвідношення конкретних норм М.І. Хавронюк висловлював протилежну точку зору. «Порівняльний аналіз змісту ст. 172-2 КУпАП і статей 368-3, 368-4, 368, 364, 364-1 і 365-2 КК України у системному взаємозв’язку з положенням ч. 2 ст. 9 КУпАП, відповідно до якого «…», показує, що за наявності перелічених статей КК України можливості для застосування на практиці ст. 172-2 КУпАП не залишається»^[608]. Для підтвердження свого висновку М.І. Хавронюк посилається на п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією» № 13 від 25 травня 1998 р.^[609]. Проте, стверджувати, що у рекомендації, зафіксованій у п. 4 цієї постанови: «Якщо в діях особи, притягнутої до відповідальності на підставі Закону, будуть встановлені ознаки злочину, суддя має ухвалити постанову про закриття провадження в адміністративній справі і передачу матеріалів прокуророві для вирішення питання про притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності», виражене колізійне правило, навряд чи є підстави. Адже тут не йдеться про ситуацію, коли повністю збігаються ознаки складу злочину і складу адміністративного правопорушення.

Протилежної позиції послідовно дотримується В.О. Навроцький, який обґрунтовує, що у разі кримінально-правової та адміністративно-правової норм пріоритет у застосуванні, виходячи з принципу кримінально-правової кваліфікації: «вирішення спірних питань, неузгодженостей законодавства на користь особи, дії якої кваліфікуються», має адміністративно-правова норма^[610].

Завдяки положенням ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р.^[611], якою суди України зобов’язано застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику ЄСПЛ як джерела права; ч. 1 ст. 9 Конституції України; та ч. 1, 5 ст. 3 КК України неспростовним аргументом на користь саме такого підходу є положення ст. 7 «Ніякого покарання без закону» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р.^[612]. та правові позиції ЄСПЛ, що містяться у його рішеннях, де застосовується ця стаття. Як дослідила С.В. Хилюк, розуміння ЄСПЛ змісту одного з компонентів правила nulla poene sine lege — lex certa — полягає в тому, що матеріально-правові положення про покарання повинні бути чіткими, доступними та передбачуваними. «Це означає, що людина повинна мати можливість визначити з їх тексту, яке покарання буде до неї застосоване у випадку вчинення певного діяння…». «Чіткість правових положень щодо покарання означає не лише визначеність меж покарання, але й наявність чітких критеріїв вибору певного виду покарання»^[613]. С.В. Хилюк навела та проаналізувала рішення ЄСПЛ, у яких за наявності колізії правових положень, яка свідчить про відсутність чіткості, та позбавляє особу можливості передбачити кримінально-правові наслідки діяння, ЄСПЛ визнав порушенням ст. 7 Конвенції призначення заявникам покарання. Наведене підтверджує, що у разі колізії, коли одне й те саме діяння передбачене у Особливій частині КК як злочин, а відповідно до нормативних актів адміністративного законодавства, як адміністративне правопорушення, кваліфікація вчиненого як злочину буде порушенням ст. 7 Конвенції. Тож, пріоритет у застосуванні має адміністративно-правова норма.