2.3. Типи співвідношення складів злочинів та складів адміністративних правопорушень, що мають спільні ознаки

В межах міжгалузевої системи законодавчих моделей деліктної поведінки можна виділити систему складів правопорушень зі спільними ознаками. Співвідношення між такими об’єктами, як склад злочину та склад адміністративного правопорушення, що мають спільні ознаки, які є елементами системи законодавчих моделей деліктної поведінки, у кримінально-правовій літературі досі не розглядалося. Співвідношення ж норм кримінального права з нормами інших — регулятивних галузей права активно обговорювалось у кримінально-правовій науці, зокрема російськими вченими. Ця дискусія детально висвітлена І.В. Шишко^[360]. Нею зроблені певні концептуальні висновки, які заслуговують на підтримку. Перш за все, співвідношення між нормами різних галузей права існує, в тому числі, між нормами регулятивних та охоронних галузей права. Проте, щодо можливих варіантів такого співвідношення існують певні застереження. Зокрема, цілком можливою є міжгалузева колізія між нормами регулятивних та охоронних галузей. І.В. Шишко допускає таку колізію лише тоді, коли згідно з кримінально-правовою нормою визнається злочинним діяння, дозволене регулятивною нормою. І таку колізію І.В. Шишко пропонує завжди вирішувати на користь регулятивної норми, незалежно від того, коли і нормативним актом якого рангу встановлена діюча регулятивна норма^[361].

По-друге, можливість інших варіантів співвідношення між кримінально-правовими і регулятивними нормами, зокрема, йшлося про конкуренцію між ними, одними вченими визнається, іншими, зокрема І.В. Шишко, заперечується. Аргументи, висунуті І.В. Шишко для заперечення можливості виникнення конкуренції між кримінально-правовими і нормами регулятивних галузей права, є слушними. Їх можна звести до такого: оскільки регулятивні і охоронні норми не можуть регулювати одне й те саме суспільне відношення, то проблема вибору між ними не постає; для конкуренції необхідним є хоча б частковий збіг кола відносин, що регулюються нормами, і, значить кримінально-правові норми повноцінно можуть конкурувати лише з нормами охоронного типу^[362].

Прихильники конкуренції цивільно-правових і кримінально-правових норм пов’язують можливість її існування не з будь-якими нормами Цивільного кодексу, а лише з тими, що містять санкції, — вказує І.В. Шишко. Проте, головною функцією цивільно-правової відповідальності, на відміну від кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності є компенсаторно-відновлювальна. А санкції цивільно-правових норм мають, за деякими винятками, правовідновлюючий характер. Обумовлена специфікою функції цивільної відповідальності правомірність застосування майнових санкцій поряд з кримінальною та іншими видами відповідальності виключає таке співвідношення цивільних і кримінально-правових норм, як конкуренція. Це означає, що у разі вчинення цивільного делікту, що одночасно містить всі ознаки злочину, правильно вести мову не про вибір норми цивільного чи кримінального законодавства, а про комплексне застосування обидвох, — вважає І.В. Шишко.

Ті самі позиції відстоює й В.О. Гацелюк. Визнаючи «природною ситуацію, коли при вчиненні злочину особа несе, скажімо, кримінальну та цивільно-правову або матеріальну відповідальність», оскільки при цьому, на думку науковця, зберігається повнота юридичної відповідальності, в якій присутні, як репресивний, так і компенсаційний її елементи, цей вчений не погоджується «з доцільністю поєднання «репресивних» видів юридичної відповідальності (кримінальної та адміністративної, кримінальної та дисциплінарної)»^[363].

По-третє, співвідношення кримінально-правових норм з охоронними нормами інших галузей права, зокрема адміністративно-правовими, що передбачають склади адміністративних правопорушень, має особливості порівняно зі співвідношенням кримінально-правових норм з нормами регулятивних галузей права. Що стосується кримінальної, адміністративної і дисциплінарної відповідальності, то єдність їхньої основної функції обумовлює їх несумісність, — стверджує І.В. Шишко^[364]. Принцип «не двічі за одне» належить до застосування штрафних, каральних санкцій і не суперечить тому, що до правопорушника, підданому штрафній, каральній санкції, застосовуються правовідновлюючі санкції, якщо його діянням заподіяна майнова чи інша шкода, — погоджується з теоретиками права ця авторка, підтверджуючи свій висновок посиланням на нормативно-правові приписи із законодавчих актів РФ^[365].

Наведені висновки цілком узгоджуються з практикою ЄСПЛ. Дослідивши правові позиції ЄСПЛ під призмою розуміння цією міжнародною судовою установою принципу non bis in idem, С.В. Хилюк зробила висновки: «У практиці ЄСПЛ дія правила «не двічі за одне» поширюється лише на кримінально-правову сферу, межі якої Суд розуміє значно ширше, ніж національні юрисдикції держав-членів Ради Європи, в тому числі й України. Беручи до уваги об’єкт посягання та суворість стягнення, ЄСПЛ відносить до кримінально-правових окремі види адміністративних правопорушень». «З окремих рішень випливає, що відповідно до положень non bis in idem, діяння, яке отримало остаточну оцінку як адміністративне правопорушення не може визнаватись злочином чи його складовою й навпаки. Проте не суперечить аналізованому правилу одночасне застосування до особи за ті самі діяння кримінально-правової та конституційної відповідальності, кримінальної відповідальності та фінансових санкцій»^[366].

У кримінально-правовій науці України багатоваріантність і класифікація можливих типів співвідношення складів злочинів зі складами адміністративних правопорушень, що мають спільні ознаки, спеціально не досліджувались. Ця проблема побіжно зачіпалась окремими авторами, і йшлося про співвідношення між іншими об’єктами — кримінально-правовими та адміністративно-правовими нормами. Уявлення про таке співвідношення зводилось до констатації існування колізії та конкуренції між кримінально-правовими та адміністративно-правовими нормами. Відрізнялись погляди науковців у розумінні співвідношення понять «колізія» і «конкуренція» та в деяких аспектах можливої конкуренції кримінально-правової та адміністративно-правової норм. Так, В.О. Навроцький, розглядаючи співвідношення кримінально-правових та адміністративно-правових норм, називав два види такого співвідношення: конкуренція і колізія, не ототожнюючи ці поняття^[367]. М.І. Хавронюк співвідношення адміністративно-правових і кримінально-правових норм позначав термінами «колізія» і «конкуренція», вживаючи їх як синоніми^[368], з чим навряд чи можна погодитись. Обґрунтованою, на мою думку, є позиція тих вчених, які вважають колізію правових норм та їх конкуренцію самостійними, хоча й подібними, однопорядковими явищами^[369].

Ні В.О. Навроцький, ні М.І. Хавронюк не вдавались у визначення конкретного виду такої конкуренції, а без цього не можливо запропонувати правило кваліфікації, яке має бути застосоване у конкретному випадку. Не можна також погодитися з думкою М.І. Хавронюка, що у разі конкуренції норм Особливої частини КК і Особливої частини КУпАП відповідальність має наставати за КУпАП. Такий однозначний підхід не враховує можливості різних видів конкуренції між нормами Особливої частини КУпАП та Особливої частини КК і різного місця (статусу) адміністративно-правових норм у ситуації того чи іншого виду конкуренції, й врешті решт того, що правила подолання конкуренції залежать від виду конкуренції, наявність якого буде встановлена в конкретному випадку правозастосування.

Лише про конкуренцією «кримінальних норм і норм, які належать до інших галузей законодавства»^[370], «конкуренцію складу злочину «Випуск або реалізація недоброякісної продукції» та суміжних складів»^[371], вів мову О.М. Готін, не розглядаючи можливість інших типів співвідношення та не конкретизуючи видів можливої конкуренції.

Н.О. Гуторова всі можливі типи співвідношення адміністративно-правової та кримінально-правової норм звела лише до колізії та до їх співвідношення, як загальної і спеціальної. Колізію Н.О. Гуторова вбачає тоді, коли діяння абсолютно однаково описані як у Кримінальному кодексі України, так і у Кодексі України про адміністративні правопорушення. Що ж до співвідношення відповідних норм, як загальної та спеціальної, то Н.О. Гуторова вважає, що кримінально-правова норма завжди є загальною, а адміністративно-правова — спеціальною. «При цьому КК описує норму як загальну, а КУпАП додає до цього описання певну ознаку або ознаки, що встановлює (встановлюють) обмеження ступеня їх суспільної небезпечності»^[372].

Не заперечуючи проти того, що кримінально-правова норма з адміністративно-правовою може перебувати в колізії: чимало таких прикладів містить наше законодавство, слід зауважити, що до колізії може призвести не лише абсолютно однакове вербальне описання діянь у КК України та у КУпАП. Як уже не раз мною підкреслювалося, спільність ознак визначається їх змістовим збігом. Колізія ж у контексті досліджуваної проблеми має місце, коли за змістом збігаються усі ознаки складу злочину з усіма ознаками складу адміністративного правопорушення.

Також не можна погодитись з Н.О. Гуторовою в тому, що вона зводить конструктивне співвідношення кримінально-правової і адміністративно-правової норм лише до їх можливої конкуренції як загальної і спеціальної. Порівняльний аналіз Особливої частини КК та Особливої частини КУпАП дає підстави для висновку про існування між складами різних злочинів та адміністративних правопорушень, що мають з ними спільні ознаки, всіх тих типів співвідношення, що й між складами злочинів.