1.5.1. Критерії відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень

Критерії відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень, що мають з ними спільні ознаки, були предметом досліджень у кримінально-правовій науці. Зокрема, автори висували критерії, за якими можливо, на їхню думку, здійснити таке відмежування^[181]. Виділялося значення об’єкта правопорушення^[182], об’єктивної сторони^[183], суб’єкта, суб’єктивної сторони^[184] для відмежування таких об’єктів, як злочини і проступки. Відзначалася особлива простота відмежування складу злочину від складу адміністративного правопорушення за наслідками того чи іншого виду правопорушення^[185]. Названо принципи, з яких потрібно виходити, з’ясовуючи співвідношення положень кримінального і адміністративного права, запропоновано певні критерії для встановлення такого співвідношення^[186].

Проте, увагу авторів привертали переважно конкретні випадки текстуальної збіжності та збіжності за змістом кримінально-правових та адміністративно-правових норм. Про встановлення співвідношення у випадку, коли діяння одночасно містить ознаки готування чи замаху на злочин і закінченого адміністративного правопорушення взагалі не писалося у кримінально-правовій літературі. Те саме стосується діяння, яке має ознаки співучасті у злочині, й водночас адміністративного правопорушення. Опрацювання кримінально-правової літератури дає підстави стверджувати, що висвітленими є лише часткові питання, котрі стосуються досліджуваної проблеми, існують концептуальні розбіжності у позиціях, які обґрунтовуються вченими, зокрема в тому, що відрізняє злочини від проступків: наявність у перших і відсутність у других суспільної небезпеки чи різний ступінь, а на думку деяких авторів, характер, суспільної небезпеки. Серед авторів немає єдності й у використанні термінів.

У науковій літературі пропонуються різні критерії відмежування злочинів від адміністративних проступків.

Перш за все, автори у своїх роботах звертають увагу на суспільну небезпеку, яку, переважна більшість вчених, чи саму по собі, чи її ступінь^[187], або характер і ступінь^[188], або ще іменуючи ступенем соціальної небезпеки^[189], називають головною розмежувальною ознакою^[190], головним критерієм відмежування^[191] злочинів від адміністративних правопорушень. Висувалася та відстоювалася й протилежна точка зору^[192]. Пропонувався й компромісний варіант: «розмежування адміністративних проступків і кримінальних правопорушень (злочинів) лише за ознакою суспільної небезпеки та засобами регулювання (адміністративне або кримінальне право) є недостатнім»^[193].

Так, наприклад, А.Н. Делієв, розглядаючи проблему відмежування кримінально караних і таких, за які настає адміністративна відповідальність, випадків обману покупців, аналізуючи раніше діюче законодавство РРФСР, вказував, що головною ознакою, за якою проводиться відмежування (за термінологією автора — розмежувальною ознакою), виступає ступінь суспільної небезпеки, який у адміністративних правопорушень значно нижчий від ступеня суспільної небезпеки злочинів^[194].

Звісно, що безспірним є те, що суспільна небезпека діяння, яка існує незалежно від того, чи бачить її законодавець в даний конкретний момент чи ні, є об’єктивною якістю. За умови, що вона побачена законодавцем, що втілилося у криміналізації певної суспільно небезпечної поведінки, вона стає матеріальною ознакою злочину, яка відрізняє злочин від інших — незлочинних правопорушень. Але цю суспільну небезпеку злочину, як влучно висловився Ю.В. Голік, повинен «побачити» і правозастосувач^[195]. А для цього у законі мають бути вказані чіткі формальні показники, що визначають цю матеріальну ознаку злочину. Виходячи з положення, закріпленого у ч. 1 ст. 2 КК України: «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом», такими показниками є ознаки складу злочину.

Як відомо суспільна небезпека не є самостійною ознакою складу злочину. Це ознака загального поняття злочину, яка стосовно кожного конкретного складу злочину визначається сукупністю його об’єктивних і суб’єктивних ознак^[196]. Правда, В.О. Навроцький на відміну від Е.Н. Жевлакова стверджував, що «далеко не всі ознаки складу злочину «формують» його суспільну небезпеку. Зокрема, не є ознаками, які визначають суспільну небезпеку посягання, такі, як причиновий зв'язок, загальні ознаки суб'єкта». Крім того, цей автор виділяє такі ознаки складу злочину, які «головним чином і визначають його суспільну небезпеку». До таких ознак він відносив: важливість об’єкта злочинного посягання, характер і розмір злочинних наслідків, спосіб, місце, час, обстановку, знаряддя вчинення злочину, форму вини, мотив та мету дій особи, ознаки спеціального суб’єкта^[197]. Не можна погодитися з тим, що до цього переліку В.О. Навроцький не відніс суспільно-небезпечне діяння. Адже воно, перш за все, і визначає наявність суспільної небезпеки злочину в цілому.

Через те, що суспільна небезпека не є самостійною ознакою складу злочину, більше того є характеристикою не доступною для безпосереднього сприйняття і оцінювання, вона не може виконувати функцію критерію відмежування. В основі того, що учені обрали критерій, не придатний для виконання покладеної на нього дослідниками функції, лежить помилка у виборі об’єкта відмежування елементів у системі всіх законодавчих моделей деліктної поведінки — те, що відмежування здійснювалося авторами між явищами реальної дійсності: злочином і проступком.

За відсутності у законодавстві РРФСР на той час будь-яких ознак, які б давали можливість відмежувати досліджувані А.Н. Делієвим делікти: злочинний обман покупців від обману покупців — адміністративного проступку, учений запропонував вирішувати це питання на підставі положень Загальної частини КК, зокрема норми про малозначність діяння. Справедливо стверджуючи, що обман покупців за умов, передбачених у нормі про малозначність не є злочином, автор висунув критерії для встановлення малозначності обману покупців. Вивчення слідчої і судової практики цим автором, показало, що малозначним, і відповідно таким, що не тягне кримінальної відповідальності, на практиці визнається такий обман, який, по-перше, вчиняється за відсутності кваліфікуючих ознак складу злочину про обман покупців; по-друге, вчиняється за наявності обставин, які пом’якшують покарання; по-третє, вчиняється за наявності позитивної характеристики особи правопорушника. А.Н. Делієв не висловив свого ставлення до позиції правозастосовної практики в цій частині.

Сам же автор, наголошуючи на необхідності передбачити у адміністративно-правовій нормі ті ознаки, які б дали можливість відмежувати обман покупців, як адміністративне правопорушення, від кримінально-караного обману покупців, пропонував встановити такі критерії: по-перше, одиничний характер факту обману; по-друге, незначний розмір заподіяної шкоди; по-третє, ті дані, які характеризують особу, що вчинила злочин.

Аналізуючи запропоновані критерії відмежування обману покупців як злочину і як адміністративного правопорушення, можна стверджувати, що неприйнятними є усі названі А.Н. Делієвим підходи слідчої та судової практики. Кваліфікуючі ознаки складу злочину не можуть служити цілі відмежування між злочинами і адміністративними правопорушеннями через те, що вони призначені розмежовувати основні і кваліфіковані склади злочинів. Відповідно відсутність кваліфікуючих ознак може означати (означає) лише те, що відсутній кваліфікований, тобто більш суспільно-небезпечний, ніж основний, склад злочину. Але це не може однозначно вказувати на відсутність складу злочину взагалі. Думаю, що у відмежуванні злочинів і адміністративних правопорушень принциповим є те положення, що стосовно злочинів відмежувальними можуть бути лише ознаки основного складу злочину.

У законодавстві РФ з’явилося нововведення до ст. 7.27 КпАП РФ, суть якого полягає в тому, що адміністративне правопорушення має місце за умови, якщо відсутні ознаки, передбачені ч. 2, 3 і 4 ст. 158, ч. 2 і 3 ст. 159, ч. 2 і 3 ст. 160 КК РФ. Критикуючи цю новелу Л.Л. Кругліков вказав, що це створило ситуацію, коли у вчиненому вбачається кваліфікований склад злочину, хоча ознаки основного складу відсутні. А також звернув увагу, що згідно з загальноприйнятими правилами кримінально-правової оцінки про кваліфікований вид діяння можна говорити лише після встановлення всіх ознак основного складу^[198].

Відсутність кваліфікуючих ознак не вказує однозначно на наявність адміністративного правопорушення. Але наявність кваліфікуючих ознак може служити маркером наявності складу злочину.

В зв’язку зі сказаним, хотілося б звернути увагу, що недоречно пропонувати якісь зміни до статті, що стосуються удосконалення формулювання кваліфікуючих ознак складу злочину, залишаючи поза увагою той факт, що норма про основний склад злочину перебуває у колізії з відповідною адміністративно-правовою нормою. О.П. Горох у авторефераті своєї кандидатської дисертації пропонував доповнити ст. 310 КК новими кваліфікуючими ознаками^[199], тобто вирішував питання диференціації кримінальної відповідальності за цей злочин у ситуації, коли законодавчо не було вирішеним питання про диференціацію юридичної відповідальності і норма про основний склад цього злочину перебувала в колізії з відповідною адміністративно-правовою нормою.

Наявність обставин, що пом’якшують покарання, також не може виступати відмежувальною ознакою. Відмежування злочинів від адміністративних правопорушень — один з етапів кримінально-правової кваліфікації. Як відомо, кримінально-правова кваліфікація здійснюється лише на підставі ознак, які мають значення для кваліфікації, тобто ознак складу злочину. В.О. Навроцький вказує, що це ознаки, вказані у диспозиціях правових норм^[200]. Обставини, що пом’якшують покарання відповідно до п. 3 ст. 65 КК України враховуються у призначенні кримінального покарання. Загальновизнано, що вони не можуть враховуватися у кримінально-правовій кваліфікації, і навпаки, якщо «будь-яка з обставин, що пом’якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує», вказано у ч. 3 ст. 66 КК України. Відповідне положення щодо обставин, що обтяжують покарання, передбачене у ч. 4 ст. 67 КК України: «Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує». Наведений підхід для теорії кримінального права є не новим. «Якщо ту чи іншу обставину, передбачену в ст. 40 чи ст. 41 КК (мається на увазі КК України 1960р. — Л.Б.), вказано в диспозиції статті Особливої частини кримінального закону як ознаку злочину, вона не повинна додатково враховуватись як пом’якшуюча чи обтяжуюча обставина при призначенні покарання за такий злочин», сказано у п. 2 уже не чинної постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 1995 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання»^[201]. Слід наголосити, що у ч. 3 ст. 66 КК України та у ч. 4 ст. 67 КК України йдеться про обставини, що виступають ознаками складу злочину, передбачені у диспозиції кримінально-правової норми, і вони не вважаються обставинами, що пом’якшують чи обтяжують покарання.

Теоретична помилка допущена у пропозиціях Президента України В.А Ющенка до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення і Кримінального кодексу України», прийнятого Верховною Радою України 19 січня 2006 р., і відхиленого Президентом України. Серед мотивів, з яких Президентом було відхилено цей закон, фігурували й такі: «кримінальна відповідальність за порушення законодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом (ст. 213 Кримінального кодексу), настає за вчинення злочину при обтяжуючих обставинах, а адміністративна — за умови відсутності таких обставин (ст. 164¹⁰ Кодексу про адміністративні правопорушення). Те саме стосується і таких злочинів, як випуск або реалізація недоброякісної продукції, порушення правил охорони надр, порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки (статті 227, 240 і 270 Кримінального кодексу) тощо, та адміністративних правопорушень, передбачених відповідними статтями Кодексу України про адміністративні правопорушення».

Позитивна характеристика особи правопорушника також є обставиною, яка відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ст. 65 КК України) враховується у призначенні покарання. Вона не впливає на кваліфікацію дій особи. А тому не може виступати ознакою, за якою відбувається відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень. Н.Ф. Кузнєцова у свій час писала, що для відмежування злочинів і незлочинних правопорушень істотними є лише ознаки самого діяння, а дані, що характеризують особистість правопорушника, враховуватись не повинні^[202]. Така ж думка висловлена й у працях інших авторів^[203]. Залежність відповідальності від властивостей особистості суперечить основі кримінального права — відповідальності лише за поступки, діяння і в межах цього діяння, писала Т.А. Лєснієвскі-Костарєва, доводячи недоцільність використання у законі для диференціації кримінальної відповідальності особистісних характеристик, що не проявляються в суспільно небезпечному діянні, як кваліфікуючих чи пом'якшуючих ознак складу злочину. Обставини, що не характеризують діяння, не можуть бути використані ні для встановлення, ні для диференціації відповідальності, — резюмувала ця авторка^[204].

Інші ознаки, запропоновані А.Н. Делієвим, як відмежувальні між кримінально-караним обманом покупців та обманом покупців, який тягне адміністративну відповідальність, такі як: одиничний характер обману (А.Н. Делієв мав на увазі, що він вчинений вперше і стосовно одного потерпілого), незначний розмір заподіяної шкоди, заслуговують на увагу. А найважливіше зі сказаного А.Н. Делієвим є те, що ці ознаки мають бути закріплені в законі. Також вважаю за потрібне уточнити, що зміст їх має бути чітким, тобто ознаки повинні бути формально визначені, або ж їх зміст має бути роз’яснений у примітках до відповідних статей, бо використана для відмежування, наприклад, така ознака як незначний розмір заподіяної шкоди, яку пропонує А.Н. Делієв, замість полегшити, утруднила б застосування права в частині відмежування злочинів від адміністративних правопорушень. Ex ambiquo controversia nascitur [неясність породжує суперечність]^[205], — вважали давньоримські юристи.

А.І. Коробєєв, звертаючи увагу на те, що існування норм про адміністративну відповідальність за автотранспортні правопорушення викликає необхідність вироблення чітких критеріїв, які б дозволяли правильно кваліфікувати автотранспортні правопорушення або як адміністративні проступки, або як злочини, основним таким критерієм називає ступінь суспільної небезпеки діяння^[206]. Ступінь суспільної небезпеки діяння, на думку А.І. Коробєєва, знаходить свій вияв у характері порушених правил, розмірі заподіяної шкоди, місці, часі, способі вчинення правопорушення, особливостях суб’єкта і суб’єктивної сторони.

В результаті проведеного аналізу А.І. Коробєєв робить висновок, що кримінальна відповідальність за автотранспортні злочини настає, на відміну від адміністративної, як правило, не за сам факт порушення діючих правил, а за таке порушення, яке потягло за собою заподіяння реальної, і частіше за все, істотної, значної шкоди (у авторському тексті російською мовою написано: «ущерба») охоронюваним суспільним інтересам. Недоліки, здійсненого АІ. Коробєєвим, дослідження проблеми, задекларованої у назві його статті, полягають у наступному:

1) не можна погодитись, що головним, чи взагалі в принципі критерієм відмежування злочинів від адміністративних правопорушень є ступінь суспільної небезпеки діяння;

2) необхідність відмежовувати злочини від адміністративних правопорушень викликає не саме по собі одночасне існування норм про адміністративну і кримінальну відповідальність за певні правопорушення, а наявність спільних ознак у складів злочинів зі складами відповідних адміністративних правопорушень, передбачених цими нормами; автор таких спільних ознак не називає;

3) говорячи про відмінності між злочинами і відповідними адміністративними правопорушеннями А.І. Коробєєв не систематизує ознаки, які відрізняють злочини від правопорушень, не вказує до яких ознак складу злочину відносяться ці відмінності. Тому дослідження набуває сумбурного характеру, не можливо прослідкувати будь-які закономірності, які характерні для відмежування автотранспортних злочинів від автотранспортних правопорушень;

4) не доречно здійснювати відмежування зразу між відповідними злочинами і правопорушеннями, не провівши спочатку відмежування між самими адміністративними правопорушеннями. В результаті досліджує проблему відмежування злочину і правопорушення, там, де проблеми, по-суті, не існує. Так, говорить про відмежування ст. 211 КК РРФСР та ст. 114 Кодексу РРФСР про адміністративні правопорушення, вказує на необхідність врахування при відмежуванні додаткових факторів, зокрема того, що «коло суб’єктів кримінальної і адміністративної відповідальності тут повністю не співпадає». В результаті такого викладу проблема відмежування названих складів правопорушень виглядає дуже складною. Насправді ж ці склади правопорушень мають лише одну спільну ознаку — суспільно-небезпечне діяння, яке полягає в порушенні правил дорожнього руху. Відрізняються вони за такими ознаками, як предмет злочину і ознаками спеціального суб’єкта. А це ознаки, які чи не найбільш чітко дозволяють розмежовувати склади злочинів та відмежовувати їх від складів адміністративних правопорушень.

5) для обґрунтування своїх висновків вчений наводить санкцію статті. Але санкція для тих випадків відмежування, про які веде мову цей автор, не відіграє ніякої ролі. Тому посилатись на санкцію абсолютно не доречно. Порівнювати санкції було б доцільно для того, щоб проілюструвати значення правильного відмежування складу злочину від складу адміністративного правопорушення для особи, дії якої кваліфікуються.

У кримінально-правовій літературі існує позиція, згідно з якою за певних умов санкція кримінально-правової норми враховується у кримінально-правовій кваліфікації. Такими умовами називають: коли в санкції вказані ознаки злочину; коли вид покарання дозволяє визначити зміст ознак, названих у диспозиції статті; коли порівняння розмірів покарання дає можливість визначити чи потрібна кваліфікація скоєного за сукупністю; коли санкція використовується у розмежуванні злочинів^[207]. Допустимість врахування санкції кримінально-правової норми у двох останніх з наведених вище випадків є сумнівною, оскільки суперечить такому аспекту принципу законності кримінально-правової кваліфікації, як пріоритет у кваліфікації диспозиції над санкцією, а в багатьох випадках призводить і до порушення принципу «не двічі за одне й те саме». Якщо ж розглядати аналізовану пропозицію А.І. Коробєєва з точки зору прихильників ідеї про допустимість врахування санкції кримінально-правових норм у кваліфікації, то відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень не відноситься до жодної з наведених ситуацій. Те, що з двох норм, які передбачають склад злочину і склад адміністративного правопорушення з однаковими об'єктами, санкція адміністративно-правової норми є менш суворою — наперед відома закономірність.

Ф.Г. Мамедов у статті, присвяченій дослідженню критеріїв відмежування злочинних посягань від адміністративних правопорушень у галузі охорони повітряного басейну і водойм, робить кілька висновків, які неможливо заперечувати. А саме: 1) у проаналізованому цим вченим кримінальному і адміністративному законодавстві немає достатньо чітких ознак, які б дозволили відмежувати злочинні посягання від адміністративних правопорушень у галузі охорони повітряного басейну і водойм; 2) існує необхідність відобразити ознаки, за якими проводиться відмежування у відповідних правових нормах.

Водночас не можна погодитися з іншими висновками цього автора. Так, Ф.Г. Мамедов, погоджуючись з Ю. Ляпуновим та іншими авторами в тому, що критерієм «розмежування правопорушень у галузі охорони природних багатств» є ступінь суспільної небезпеки, уточнює, що цей критерій є спільним для «розмежування» правопорушень у галузі охорони природи, незалежно від їхньої спрямованості і характеру^[208]. Але з цього приводу слід уточнити, що суспільна небезпека відрізняє не лише кожен зі злочинів цієї групи від відповідних адміністративних правопорушень, вона в цілому, абстрактно визначає відмінність між злочинами і адміністративними проступками.

Далі цей автор пише, що такі природоохоронювані об'єкти як вода і атмосферне повітря мають певні особливості, які визначають необхідність, відмежовуючи відповідні правопорушення, не лише констатувати різний ступінь їхньої суспільної небезпеки, а й встановити конкретні показники, що впливають на оцінку цієї властивості. Тут Ф.Г. Мамедов також припустився неточності. Адже кожен зі складів злочинів, передбачених у Законі, має свої особливості, які виражені в ознаках, закріплених у диспозиціях статей Особливої частини КК. Відмежовуючи будь-який склад злочину від відповідного складу адміністративного правопорушення потрібно враховувати саме їх. Адже від них залежить наявність чи відсутність суспільної небезпеки, що як уже говорилося вище є показником залежним від сукупності ознак складу того чи іншого злочину.

Аналізуючи дискусії, які ведуться у кримінально-правовій літературі, учений робить висновок, що настання адміністративної чи кримінальної відповідальності залежить від ступеня забруднення природних об’єктів. Але, на мою думку, тут напрошується інший висновок, а саме: якщо в самому законі не сформульовано чітких критеріїв відмежування, то будь-які дискусії з приводу відмежування складів злочинів і адміністративних правопорушень безплідні. Тоді мова може йти не про відмежування, а про колізію правових норм, яку законодавець повинен усувати, а правозастосувач — долати виходячи із принципів дії закону в часі, принципів кримінально-правової кваліфікації. Ф.Г. Мамедов вказує на повторність, систематичність, місце, час, спосіб вчинення діяння, форму вини, мотив і ціль правопорушення, розмір і характер заподіяної шкоди як на обставини, що впливають на ступінь суспільної небезпеки, зазначаючи, що не всі вони відіграють вирішальну роль у відмежуванні злочинів у галузі охорони повітряного і водного басейнів.

Не погоджуючись з цим автором, вважаю, що коли мова йде про відмежування конкретних складів злочинів, ознаки, за якими проводиться відмежування, не можуть бути такими, що відіграють чи не відіграють вирішальну роль у цьому процесі. Інша справа, що для відмежування достатньо хоча б однієї ознаки, яка б чітко виражала відмінність складу злочину від складу адміністративного правопорушення.