Розділ 1. Концептуальні засади дослідження проблеми розмежування складів злочинів та відмежування їх від складів інших правопорушень

1.1. Поняття теорії розмежування складів злочинів та її місце в системі кримінально-правової науки

Вперше у правовій науці концептуальні засади доведення необхідності та цінності створення нової теорії були сформульовані В.С. Зеленецьким, який вважав обґрунтування ідеї необхідним елементом будь-якої теорії^[12]. Цей вчений, обстоюючи доцільність створення загальної теорії боротьби зі злочинністю, розширено і детально аргументував вимоги, на яких має базуватися обґрунтування ідеї, як фази первинного, невичерпного знання, що ґрунтуються на філософських засадах та вимогах діалектичної логіки. Ці вимоги стосуються змісту і обсягу обґрунтування ідеї.

В скороченому (тезисному) вигляді їх можна звести до таких постулатів:

1) повнота, всесторонність, об’єктивність і достатність обґрунтування ідеї;

2) дотримання меж обґрунтування ідеї. Це означає, по-перше, що обґрунтування ідеї, хоч і повинно бути всебічним, але воно не може бути вичерпним. Адже повне розкриття ідеї можливе в результаті створення завершеної теорії^[13]. По-друге, на етапі обґрунтування ідеї метою дослідника не є доведення істинності цієї ідеї. Мета обґрунтування ідеї полягає в досягненні висновку про цінність висунутого вчення, його потрібність для науки і практики. Проте, гіпотетично можливим є виявлення її недоцільності;

3) цінність (доцільність) висунутої ідеї повинна мати теоретичне та емпіричне обґрунтування.

Виходячи з наведеного, й буде здійснюватись обґрунтування висунення теорії розмежування складів злочинів.

Первинним етапом теоретичного обґрунтування висунення ідеї про створення теорії розмежування складів злочинів є виявлення, встановлення зв'язків висунутої ідеї з уже існуючими знаннями.

Теорія розмежування складів злочинів, як і будь-яке інше наукове вчення, є результатом синтезу наукових знань (досягнень) різних наук, в першу чергу суспільних. В її основі лежать філософські знання, перш за все, діалектики та теорії систем. Висунення ідей, гіпотез в процесі окреслення цієї теорії та їх аргументація ґрунтуються на законах та правилах формальної логіки. Вона й сама є частиною суспільствознавства, оскільки предмет її дослідження лежить в площині суспільних наук.

Оскільки обґрунтовувана теорія є дослідженням правових явищ, це вчення будується під призмою сприйняття права, перш за все, як системи з усією її ієрархією, воно стоїть на правових догмах, оперує категоріями загальної теорії права та інших правових наук, то теорія розмежування складів злочинів належить до правових наук.

Предметом дослідження теорії розмежування складів злочинів, у вузькому розумінні, є зв’язки між елементами в системі складів злочинів зі спільними ознаками. Вона опирається на положення матеріального кримінального права. Використовує визнані наукові концепції всіх підрозділів науки кримінального права. Тож вона має кримінально-правовий характер.

Система всіх законодавчих моделей кримінально-караної поведінки, що є структурною частиною Кримінального закону, включає множину підсистем складів злочинів зі спільними ознаками. Виявлення відмінності їх один від одного, в чому полягає один з аспектів розмежування складів злочинів, є умовою правильного вибору норми, яка передбачає склад злочину, що міститься у вчиненому діянні, що є однією зі складових процесу кримінально-правової кваліфікації. Отже, в ході кримінально-правової кваліфікації неминучим є розмежування складів злочинів. У теорії кримінально-правової кваліфікації вважається, що вибір норми здійснюється саме у ході розмежування правопорушень^[14]. Все це показує, що теорія розмежування складів злочинів нерозривно пов’язана з теорією кримінально-правової кваліфікації.

Оскільки, процес розмежування складів злочинів не обмежується лише процесом кримінально-правової кваліфікації, то й теорія розмежування складів злочинів не охоплюється повністю теорією кримінально-правової кваліфікації. Вона виходить за межі останньої.

Розмежуванню складів злочинів, здійснюваному в процесі кримінально-правової кваліфікації, обов’язково передує уяснення змісту відповідних нормативно-правових приписів, здійснене в ході тлумачення кримінального закону. Відповідно розмежування складів злочинів повинно підпорядковуватися науково-обґрунтованим правилам тлумачення кримінального закону. Водночас існує потреба в розробленні правил тлумачення кримінального закону під призмою розмежування складів злочинів. На сьогодні такі правила не запропоновані. У працях, присвячених тлумаченню кримінального закону лише побіжно торкаються тлумачення нормативно-правових приписів під кутом зору розмежування складів злочинів^[15]. А даючи тлумачення тих чи інших складів злочинів, дослідники, переважно, не зосереджують свою увагу на проблемі розмежування досліджуваного складу злочину з тими, що мають з ним спільні ознаки, а якщо й звертають увагу, то вказують лише на відмінні ознаки, не заглиблюючись у проблеми співвідношення відповідних законодавчих конструкцій.

Водночас, розмежування складів злочинів у кримінально-правовій кваліфікації є необхідним наслідком диференціації кримінальної відповідальності, а також диференціації складів злочинів, що через порушення принципів кримінального закону, правил законодавчої техніки не призвела до диференціації кримінальної відповідальності^[16]. Теорія кримінально-правової кваліфікації розробила засадничий, типовий, та видовий рівні правил застосування кримінального закону^[17], але стосуються вони закону в його існуючому вигляді. Механізм тлумачення також застосовний до закону в тому вигляді, в якому його створив законодавець. Виявлення дійсної волі законодавця є однією із стрижневих цілей тлумачення законодавчого матеріалу. Що ж стосується законотворчості у галузі кримінального права, то відсутність у цьому процесі етапу моделювання майбутнього розмежування складів злочинів призводить до небажаних результатів. Про це можна стверджувати в результаті аналізу чинного закону та законопроектного матеріалу. У законотворчій практиці трапляється, — писав дослідник законодавчої техніки Д.А. Керімов, що діяльність зі створення законодавчих актів має зовсім не той результат у правовому регулюванні відповідних суспільних відносин, якого прагнув законодавець. Аналіз законотворчості лише з боку її результату має той істотний недолік, що не враховує всіх складових частин процесу творчості, що є умовами досягнення певного результату, але не входять в нього, а також їхнього логічного розвитку^[18]. Особливо ілюстративною в цьому аспекті є епопея з, так званим, антикорупційним законодавством^[19].

Все більшого визнання у теорії кримінального права набуває підхід, згідно з яким юридична техніка, видами якої є: правотворча техніка, інтерпретаційна техніка та техніка правозастосування «вбудована» у всі рівні і сфери існування права^[20]. Очевидно, що головна мета юридичної техніки у кримінальному праві полягає у забезпеченні реалізації принципів кримінального права. Є підстави вважати, що юридична техніка реалізації кожного з цих принципів має свої особливості. Ця сукупність особливих для кожного кримінально-правового принципу правил, прийомів, як і все в праві повинна мати системний характер. І як кожна система характеризується ієрархічною побудовою. Тож у системі юридичної техніки забезпечення принципу системності права як одну з її площин (методик) можна виділити техніку розмежування складів злочинів.

Таким чином теорія розмежування складів злочинів є комплексною системою правових ідей, що включається у сфери: законодавчої техніки, тлумачення кримінального закону та кримінально-правової кваліфікації. Оскільки вона синтезує в собі теоретичні положення наведених теорій, вона є не лише комплексним, а й синтетичним вченням.

Доцільність існування теорії розмежування складів злочинів як самостійного вчення, полягає в тому, що акумулюючи теоретичні положення інших наукових теорій, але під прицілом об’єднаної ідеї, забезпечується розвиток цієї ідеї, розробляються шляхи її практичної реалізації, чого не можливо досягнути розрізненими зусиллями, здійснюваними відокремлено в межах кожної з теорій, на основі яких розвивається обґрунтовувана доктрина. Принаймні, досі, як показує вивчення законотворчої практики, практики застосування права та наукової літератури, цього не відбулося. У науці кримінального права не було запропоновано уніфікованих підходів до розмежування складів злочинів, що детальніше показано у підрозділі цієї праці про стан дослідження проблеми.

Законодавець будуючи юридичні моделі злочинів та адміністративних правопорушень з порушенням техніки розмежування складів злочинів, сам створює підстави для помилок у правозастосуванні, чим провокує порушення принципу законності. Дослідники законодавчої техніки у кримінальному праві вказували на банальну істину, що законодавець у своїх ухвалах спирається на науку^[21]. Тож йому потрібна єдина наукова концепція.

Практика взагалі демонструє хаос. Судовій практиці у кримінально-правовій науці завжди відводилось почесне місце джерела натхнення для науковців, маяка в пошуку шляхів вдосконалення кримінального закону^[22]. Реальна практика застосування кримінально-правових норм або підтверджує життєздатність кримінального права як галузі права, або свідчить про необхідність його вдосконалення, — писав Ю.В. Баулін. В свою чергу, — продовжував далі вчений, — невідповідність практики застосування кримінально-правових норм тим цілям, що закріплені в законодавчій моделі кримінального права, тобто невисока ефективність їх застосування може свідчити про необхідність вдосконалення самої практики застосування кримінального права^[23]. П.І. Люблінскій у монографії, що вперше була видана у 1917 р., піднесено називав судово-практичний досвід джерелом мудрості^[24]. Проте, вивчення та узагальнення судової практики в кримінальних справах приводить до висновку, що в сучасний період у ній — суцільний різнобій. Як у практиці одного регіону з однієї й тієї ж категорії справ^[25], так і у практиці суду касаційної інстанції немає сталих тенденцій^[26]: позитивних чи негативних. Можна лише говорити про типові помилки. Причому немає підстав стверджувати, що всі ці помилки обумовлені недоліками закону. Тому критерієм істини, показником досконалості чи недолугості певних законодавчих положень судову практику у кримінальних справах вже сприймати немає підстав.

Тож теоретична цінність теорії розмежування складів злочинів полягає в тому, щоб запропонувати науці кримінального права уніфікований підхід до розмежування складів злочинів, впорядкувати розмежування конкретних складів злочинів в одну систему, започаткувати і усталити єдність термінології в частині розмежування складів злочинів. У кримінально-правовій літературі загальновизнано, що правильне розуміння і застосування кримінального закону не можливе без чіткості і єдності його термінологічного апарату^[27]. Те саме стосується і термінології науки. Ignoratis terminis artis, ignoratur et ars [якщо термінологія даного предмету не відома, невідомий і сам предмет].

Дійти до правильного, однозначного розуміння тих чи інших процесів та юридичних явищ можна, послуговуючись лише єдиною термінологією і однаково її розуміючи. Стосовно ж розмежування складів злочинів у кримінально-правовій науці не вироблена єдина термінологія. Є сподівання, що цього можливо досягнути завдяки існуванню єдиної теорії.

Практична цінність теорії розмежування складів злочинів полягає в тому, що на базі цієї єдиної наукової концепції можна сформулювати рекомендації законодавцю та практиці застосування права.

Вивчаючи ж та узагальнюючи судову практику прицільно: саме під кутом зору розмежування складів злочинів, висвітлюючи результати проведеної роботи у наукових публікаціях та даючи наукові висновки щодо конкретних справ, можна вплинути на неї, здійснити поштовх до позитивної динаміки в розвитку судової практики і тим самим внести лепту — зробити хоч мізерний, але внесок в майже невидимий рух в напрямку законності правосуддя. Врешті решт, суди зобов'язані брати до уваги певні аспекти наукових досліджень. Вивчаючи практику Європейського Суду з прав людини (далі — ЄСПЛ) під кутом зору розуміння цією наддержавною установою правила nullum crimen sine lege, С.В. Хилюк виявила, що відповідно до правової позиції ЄСПЛ закон відповідає вимозі передбачуваності й тоді, коли можливі варіанти тлумачення відповідної норми описані та обґрунтовані в науковій літературі. «У справі Йоргіч проти Німеччини заявник був засуджений за акти геноциду на території колишньої Югославії, хоч його дії були спрямовані не на фізичне чи біологічне знищення певної етнічної групи, а на знищення її як соціальної одиниці. ЄСПЛ констатував, що на момент вчинення відповідних дій у 1992 р. багато судових органів тлумачили поняття геноциду вузько, як дії, спрямовані на фізичне чи біологічне знищення певної етнічної групи. Проте, деякі автори вже дали більш широке тлумачення цього поняття, яке й було взято за основу у вирішенні справи Йоргіча судами Німеччини. У рішенні наведено перелік наукової літератури, де обґрунтовано відповідне розуміння ознак складу злочину геноциду»^[28].

Якщо в реальній дійсності існує злочинність і з нею існує науково обґрунтована боротьба, то необхідно, щоб ця боротьба базувалась на даних єдиної наукової концепції, — писав В.С. Зеленецький, даючи теоретичне обґрунтування ідеї про виокремлення загальної теорії боротьби зі злочинністю^[29]. Озброївшись наведеним аргументом, можна сказати, що, виходячи з об’єктивного системного характеру права України, системного характеру кримінального права як галузі права, якому має відповідати системний характер кримінального закону як галузі законодавства, та всіх його підсистем, ця всезагальна правова системність може бути забезпечена в у кримінальному законі, практиці його застосування і в тлумаченні лише на базі єдиної наукової концепції.

Але мета теорії розмежування складів злочинів не включає визначення і обґрунтування соціальної обумовленості диференціації юридичної відповідальності, в тому числі кримінальної.