§ 4. Укладення та виконання договору позики

Як уже відомо, договір позики вважається укладеним у момент передачі грошей або родових речей. Це призводить в українському праві до виявлення давньої проб­леми, якщо взяти до уваги те, що договір позики на суму "понад п'ятдесят карбованців" має бути укладений у письмо­вій формі. Ми маємо вирішити, як співвідносяться письмова форма договору і реальний момент укладення зазначеного договору.

Існує три можливі фактичні випадки: а) договір позики укладений пізніше його письмового оформлення, тобто пред­мет договору переданий пізніше складання і підписання одно­го документа чи іншим, установленим законом способом (ч. 2 ст. 44 та ч. 2 ст. 154 ЦК); б) момента укладення договору і підписання угоди настають один за одним, при цьому черго­вість слідування укладення договору і письмового його офор­млення вільний — передача речей може передувати підпи­санню угоди або навпаки. З юридичної точки зору можна говорити про окремі випадки, коли укладення договору позики та його письмове оформлення збігаються у часі (одно­часні); в) момент укладення передує письмовій формі, тобто речі передані раніше підписання договору. У всіх зазначених казусах pactum de mutuo contrahendo (договір про майбутнє укладення позики)¹, як правило, не має місця.

Тут йдеться власне про договір позики, про що свідчить аналіз ст. 153 ЦК України. Оскільки істотною умовою для до­говору позики є передача предмета договору (ч. 2 ст. 374 ЦК), то, враховуючи відсутність умови, необхідної для договорів даного виду (ч. 2 ст. 153), ми робимо висновок, що договору позики не існує до моменту, коли з даної умови — передача предмета договору — буде досягнуто згоди. Згода тут можлива тільки у формі, по суті, конклюдентної дії, що передує письмовому оформленню або відбувається після нього.

Зупинимося на останній тезі детальніше. На наш погляд, ця дія, будучи саме конклюдентною, якщо розглядати перший казус, робить непотрібним додаткове письмове оформлення договору позики, оскільки конклюдентні дії ведуть до укладен­ня договору самі по собі. В даному випадку їх правова природа така, що вони разом з попереднім підписанням до­говору позики, як його істотна умова, вказують тільки на мо­мент укладення та нічого не говорять про форму. Інакше, якщо вважати попередній письмовий договір позики власне договором з істотною умовою на майбутнє — відкладальним строком, то, оскільки конклюдентні дії це завжди самостійна підстава для укладення угод поряд з усними та письмовими правочинами, вони надають або віднімають щось нове у останніх. Це нове з чисто юридичної точки зору у договорі позики є досягненням згоди за всіма істотними умовами.

Практичний висновок із зазначеного вище такий: оскільки неустойка є додатковою угодою, то навіть у тому випадку, коли сторони підпишуть окрему письмову угоду про неустойку для забезпечення позики (ст. 180 ЦК), вона не матиме юри­дичного значення до моменту передачі речі, бо основний договір не вступив у силу. Звичайно не матиме юридичної сили і така неустойка, яка встановлюється за відмову позико­давця від передачі речі. Єдиним виходом з такої ситуації є укладення попередньої угоди про укладення договору пози­ки — pactum de mutuo contrahendo, оскільки сторони прямо виявили таке бажання у письмовій формі, що допускається чинним законодавством (п. 1 ч. 2 ст. 4 ЦК). У такому разі, включивши, наприклад, наведену вище неустойку до остан­ньої угоди, ми, по-перше, дотримаємося письмової форми угоди про неустойку; по-друге, ця неустойка буде додатковою не до договору позики, а до pactum de mutuo contrahendo; по-третє, остання угода, включаючи угоду про неустойку, є кон-сенсуальною, тобто вступає в силу з моменту її підписання сторонами.

Другий казус слідування моменту укладення договору позики і його підписання, що найчастіше трапляється в "живо­му праві", можна називати збіжним, при цьому позичальник часто видає кредитору-позикодавцеві борговий документ. Отжеі збіг потрібен не тільки для того, щоб у сторін залишився для   підтвердження  укладення  договору  позики   письмовий текст цього договору та щоб одночасно позичальник отримав відповідні речі, а й для того, щоб позикодавець взамін речей одночасно отримав борговий документ. Зрозуміло, що коли одна сторона договору — позикодавець чи позичальник— не виконає певну дію тоді, коли контрагент свою вже здійснив і існує домовленість про їх одночасність (наприклад, позикода­вець підпише договір і отримає борговий документ, а речі не передасть, чи позичальник отримає речі, а договір не підпише і боргового документа не видасть), то інакше як віроломством чи точніше карними діями (ч. 2 ст. 376 ЦК) це інтерпретувати не можна, адже не існує жодного факту, який би настав між підписанням і передачею речі чи видачею боргового доку­мента, який би став підставою для виникнення спору і пози­тивно враховувався правом. Згадані інтереси не можуть захищатися законом, нічого не дасть і посилання на право утримання речей боржника до виконання ним якогось іншого зобов'язання, оскільки, по-перше, право утримання як інсти­тут відсутнє у сучасному українському цивільному праві, по-друге, утримання завжди можливе, якщо майно боржника вже на законних підставах перебуває у володінні кредитора. Держава не може допускати і захищати факти описаного вище свавілля.

Третій казус, коли речі передано раніше підписання дого­вору, найлегший для юридичної кваліфікації, оскільки недо­держання письмової форми, яка для договору позики є обов'язковою у певних випадках (ст. 375 ЦК), не веде до його недійсності, а лише спричинює певні правові наслідки. Ці наслідки, зважаючи на те, що нотаріальна форма для догово­ру позики необов'язкова, передбачені статтями 46 і 376 ЦК України.

Договір позики виконується без будь-яких особливостей. Якщо інше не передбачено договором позики, виконання до­говору може бути покладено на третю особу, причому позикодавець має прийняти виконання, запропоноване за боржника (ст. 164 ЦК); допускається дострокове виконання позичальником свого зобов'язання; місцем виконання дого­вору грошової позики вважатиметься місце проживання по­зикодавця в момент виникнення зобов'язання, а якщо остан­ній у момент виконання змінив місце проживання і повідомив про це позичальника, то нове місце проживання кредитора з віднесенням за його рахунок усіх витрат, пов'язаних зі зміною місця виконання (п. 2 ч. 2 ст. 167 ЦК). За негрошовими пози­ками місцем виконання в зазначеному випадку є місце проживання позичальника (п. З ч. 2 ст. 167 ЦК). З цього випли­ває практичний висновок: щоб позичальник завжди повертав борг у місці проживання кредитора, це слід передбачити у до­говорі позики,

Позичальник забезпечує виконання договору позики неус­тойкою (штрафом, пенею), заставою чи поручительством. Позикодавець не має обов'язків у договорі позики, отже він не повинен нічого забезпечувати. Договір позики не забез­печується завдатком. Укладення договору позики підтверд­жуватиметься передачею предмета договору, а не видачею завдатку. Те, що завдаток, який є грошовою сумою, не засто­совується у негрошовій позиці, само собою зрозуміло. Забез­печення завдатком виконання договору грошової позики не­практично, бо звичайно забезпечити позичальник може цей договір тільки із предмета договору позики, що призведе до втрати останнім певної частини вигоди від позики, забезпе­ченої таким способом.

Що стосується окремих видів договору позики (банків­ського вкладу, ломбардних позичок та ін.), то вони, як види договору позики, мають свої особливості.