§ 5. Форма та порядок укладення договору

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов догово­ру. Відповідно важливим є те, по-перше, що розуміється під укладен­ням договору; по-друге, законодавець робить акцент на необхідності досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов і, по-третє, цій до­мовленості сторін має надаватися певна форма.

Поняття «укладення договору» тісно пов’язане з поняттям «ви­никнення» зобов’язання. Під виникненням слід розуміти розпочинан­ня, зародження, початок зобов’язання. Укладення ж договору означає процес, в якому відбувається узгодження воль його сторін — висунен­ня пропозиції та її прийняття. Останнє піддається регулюванню не лише за правилами глави 53 ЦК, а й з додержанням порядку вчинення правочинів із вимогами до їх форми (глава 16 ЦК).

Крім того, слід брати до уваги й те, що домовленість сторін (до­говір як правочин) може стосуватися не лише укладення договору, а й його зміни або розірвання (припинення договірного зобов’язання). Тому укладення договору та його виникнення як зобов’язання є різни­ми правовими понятями.

Укладаючи договір, сторони можуть виражати свою волю зовні у різні способи, але їх воля має узгоджуватися не лише змістовно, а й задля взаємного її сприйняття. Вказівку на належну форму втілення згоди слід розуміти відповідно до ч. 1 ст. 205 ЦК, згідно з якою сторо­ни мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Варіантів два — усна та письмова форми договору.

Форма договору має істотне значення, оскільки завдяки їй домов­леність сторін стає очевидною, а при письмовій формі — підлягає фіксації, а відтак набуває вищого ступеня сприйняття.

Оскільки всякий договір є правочином, до форм договору застосову­ються положення про форми правочинів (статті 205-209, 218-220 ЦК України) — усну та письмову (просту та нотаріально посвідчену).

Між тим воля особи може виражатися й мовчанням, наскільки це допускається законом або договором, а в певних випадках достатньо самих по собі дій, які переконливо доводять волю особи до настання відповідних правових наслідків (ч. 2 ст. 205 ЦК України) — конклю- дентних дій.

Головне, аби сторони між собою порозумілися, що свідчить про досягнення ними згоди з усіх істотних умов договору. Це відбувається за допомогою процедури, яка складається з двох стадій — оферти (пропозиції укласти договір) та акцепту (згоди на пропозицію). Особа, яка висуває оферту, йменується оферентом. Нею може бути кожна із сторін майбутнього договору, а та, яка приймає її, — акцептантом.

Для того щоб вважати пропозицію офертою, вона має містити іс­тотні умови договору. Тобто істотні умови визначає оферент, а акцеп­тант з ними погоджується або, у свою чергу, висуває умови, які коре­гують умови оферента. В останньому випадку умови другої сторони договору являють собою зустрічну оферту, з якою погоджується або не погоджується перша сторона. При її згоді на ці умови вона вважа­ється акцептантом. У відсутності ж згоди договір або не укладається, або робиться ще спроба дійти згоди з умов договору.

Оферта повинна виражати намір особи, яка зробила пропозицію, вважати себе зв’язаною договором і запропонованими умовами у разі її прийняття. Вона має чекати відповіді від особи, якій спрямована пропозиція, протягом певного строку — або зазначеного в оферті, або нормально необхідного для відповіді на пропозицію.

Своєю пропозицією оферент зв’язує себе обов’язком чекати відпо­віді від особи, якій було направлено пропозицію, та укласти з нею договір в разі її згоди на умовах, визначених в оферті. Між тим пропо­зиція може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

З наведеного слідує, що пропозиція є адресною. Якщо ж пропо­зиції адресовані невизначеному колу осіб (зокрема, такою є реклама), то вони не вважаються офертою, а розцінюються як запрошення роби­ти пропозиції щодо укладення договору. Між тим не виключається й так звана публічна оферта, яка хоч і є зверненням до широкого за­галу, але містить не тільки всі істотні умови договору, а й однозначний намір укласти договір з будь-якою особою, яка відповість на цю про­позицію. Виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того, чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу (ч. 2 ст. 699 ЦК України), наприклад, якщо таким чином виконано дизайн вітрини.

Як правило, у публічній оферті зазначається певний строк, протя­гом якого всі можуть звертатися до оферента й отримати пропоновані ним блага, наприклад, визначений товар або послуги під час дії певної акції (знижки на перукарські послуги протягом місяця).

Обидві стадії укладення договору (оферта і акцепт) втілюються в ту чи іншу форму (усну або письмову), але завершення досягнення домовленості має відбуватися у тій формі, якої вимагає закон до кон­кретних договорів. Крім того, від форми оферти залежить і строк, протягом якого оферент зв’язаний своєю офертою.

При усній формі оферти договір вважається укладеним, якщо осо­ба, якій було зроблено пропозицію, негайно заявить про її прийняття. При письмовій формі оферти договір є укладеним, якщо особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь протягом строку, встановле­ного актом цивільного законодавства, а якщо даний строк не встанов­лений, — протягом нормально необхідного для цього часу. При вирі­шенні питання про те, який час слід вважати нормально необхідним, врахуванню підлягають, зокрема, такі чинники: відстань між оферен- том і акцептантом, спосіб спілкування між ними тощо.

Якщо ж договір має посвідчуватися нотаріально або підлягати державній реєстрації, він є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотарі­ального посвідчення, і державної реєстрації — з моменту державної реєстрації. Так, досягти домовленості про купівлю-продаж квартири сторони можуть й усно, але договір підлягає обов’ язковому нотаріаль­ному посвідченню, без чого вважатися укладеним не може.

Важливе практичне значення має місце укладення договору. Згідно зі ст. 647 ЦК України, за загальним правилом, місце укладення дого­вору пов’язується з місцем проживання фізичної особи (місцезнахо­дженням юридичної особи — оферента, тобто особи, яка була ініціа­тором укладення договору. Винятки з цього правила можуть бути встановлені сторонами у договорі.

Отже, форма договору і порядок його укладення — поняття суміж­ні. У частині 1 ст. 207 ЦК міститься не тільки спосіб письмової фікса­ції волі, а й порядок дій сторін, спрямований на таку фіксацію. Так, якщо законодавець визначає, що сторони додержуються письмової форми правочину, якщо вони обмінялися листами, телеграмами, то це свідчить не лише і не стільки про форму, а про порядок укладення до­говору. Якщо на підтвердження прийняття речі на зберігання видаєть­ся номерний жетон (ст. 937 ЦК України), він не може вважатися фор­мою договору, а фіксує факт досягнення згоди між сторонами, тобто факт укладення договору.

Стаття 207 ЦК України містить різні види письмової форми: на одному чи на двох і більше документах, на паперовому носії чи елек­тронному. Головне ж, щоб сторони обмінялися відповідними докумен­тами. Це буває, коли оферта направляється однією стороною іншій у вигляді листа, телеграми (у паперовому чи електронному вигляді), єдиного документа, що йменується «договір», а друга сторона реагує на це, відповідаючи листом, телеграмою тощо або погоджуючись з умовами, викладеними в договорі, підписує його.

Аналогічною є поведінка осіб, які укладають договір в усній фор­мі, що є досить поширеним. Насамперед це всі договори, що уклада­ються споживачами, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення (роздрібна купівля-продаж, прокат, побутовий підряд, корис­тування громадським транспортом тощо), за винятком тих, які підля­гають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а та­кож правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслід­ком їх недійсність (ч. 1 ст. 206 ЦК України). Укладаючи договір усно, сторони домовляються між собою про всі його істотні умови, вислов­люючи свої пропозиції (наприклад, при купівлі товару на ринку).

На відміну від мовної, при укладенні договору шляхом конклю- дентних дій сторони уникають використання мовних засобів, а вира­жають волю жестами, вчинками, рухом, іншими фактичними діями — активними або пасивними (мовчанням). Якщо договір укладається в такий спосіб, то конклюдентні дії можуть здійснювати обидві сторо­ни або одна з них, а друга мовчатиме, що тим не менш однозначно розцінюватиметься як згода з діями (пропозицією) першої сторони. Тобто акцепт у формі мовчання бути може, а от оферта — як правило, ні, оскільки неможливо, щоб пропозиція укласти договір мала вигляд мовчання, адже в пропозиції має міститися не лише волевиявлення особи на укладення договору, а й його умови. Між тим поміщення товару на вітринах магазину або на лотках з інформацією про нього та ціну являє собою мовчазну пропозицію укласти договір.

Вбачається, що мовчанням продовжується дія договору найму (оренди) на новий строк, якщо наймодавець (орендодавець) не заявив наймачеві (орендарю) про звільнення приміщення або повернення іншої речі, переданої в найм (оренду), а наймач (орендар) продовжує нею користуватися (ст. 764 ЦК України).

Акцепт має бути повним і безумовним. Як правило, він здійсню­ється в такій само формі, як і оферта: якщо пропозиція викладалась у листі, то й про її прийняття адресат повідомляє у листі. Цим і дося­гається вимога ст. 207 ЦК України про обмін листами, телеграмами тощо. Однак прийняттям пропозиції вважаються й дії особи, яка одер­жала пропозицію укласти договір. Такими діями можуть бути сплата відповідної суми грошей, відвантаження товарів, надання послуги, виконана роботи тощо. Ці дії, по-перше, мають вчинятися відповідно до вказаних у пропозиції умов договору; по-друге, здійснюватися у межах строку для відповіді; по-третє, вони допускаються як акцепт, якщо інше не вказано в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Отже, однією з найважливіших ознак акцепту є строк його надан­ня, адже лише протягом певного строку оферент зв’ язаний своєю офертою, а акцептант вправі вимагати від нього здійснення дій, вказа­них в одержаній ним пропозиції. Якщо відповідь про прийняття про­позиції укласти договір одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію, звільняється від відповідних зобов’язань.

Між тим не виключаються й випадки, коли з відповіді про прий­няття пропозиції укласти договір випливає, що вона відправлена акцептантом своєчасно, але з різних причин одержана оферентом із запізненням. Це може статися, зокрема, через більш тривалий строк, протягом якого пошта надала послугу. У цьому випадку особа, яка зробила пропозицію укласти договір, звільняється від відповідних зобов’язань, якщо вона негайно повідомила особу, якій було направ­лено пропозицію, про одержання відповіді із запізненням. Тобто в та­кому разі, попри наявність акцепту, договір не вважається укладеним. Причому таке повідомлення оферентом акцептанта є обов’язковим, інакше акцептант вважатиме договір укладеним. У відсутності такого повідомлення дії акцептанта по виконанню договору будуть право­мірними і тягнуть за собою відповідні наслідки. Зокрема, акцептант може вимагати від оферента відшкодування збитків у разі відмови від виконання останнім договору.

Тим не менш і в разі запізнення реагування на пропозицію укласти договір він може укладатися, якщо особа, яка висунула пропозицію, відреагує на відповідь, одержану із запізненням, як на нову оферту (ч. 2 ст. 645 ЦК України) і погодиться з нею. Тим самим сторони міняють­ся місцями. Взагалі ж в такій ситуації все залежить від згоди оферента, за наявності якої договір може вважатися укладеним незалежно від того, що відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено та (або) одержано із запізненням (ч. 3 ст. 645 ЦК України).

Між оферентом та акцептантом за наявності принципової погодже­ності укласти договір можуть виникнути спори, які йменуються перед- договірними. Вони стосуються певних розбіжностей між баченням кожної зі сторін договору тих або інших його умов. Якщо в результаті переговорів сторонам так і не вдалося досягти домовленості з приводу цих розбіжностей, договір не може вважатися укладеним. Однак сторони за взаємною згодою або у випадках, встановлених законом, можуть звернутися й до суду, який розгляне ці розбіжності (ч. 1 ст. 649 ЦК). Розбіжності між сторонами, що виникли при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самовряду­вання та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом (ч. 2 ст. 649 ЦК).

Останнє є однією з особливостей, властивих укладенню договору на підставі цих правових актів (ч. 2 ст. 648 ЦК України), крім якої можна визначити такі: а) цей акт є обов’ язковим для сторін (сторони) договору; б) договір має відповідати цьому акту; в) особливості укла­дення такого договору встановлюються актами цивільного законодав­ства.

Такі особливості встановлені, наприклад, щодо укладення догово­рів на закупівлю товарів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість за­купівлі товару (товарів), послуги (послуг) становить не менше 100 тис. грн, а робіт — 300 тис. грн і нині регулюються Положенням про закупів­лю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим Постано­вою Кабінету Міністрів України № 921 від 17.10.2008 р. законом «Про виконавче провадження» передбачається також реалізація аре­штованого майна шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціо­нах (ст. 61). Законом «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлюється, що за правилом продаж майна боржника недержавної власності як єдиного майнового комп­лексу провадиться на відкритих торгах (ч. 6 ст. 19). Законом «Про приватизацію державного майна» передбачаються як способи прива­тизації продаж державного майна на аукціоні, за конкурсом, на фон­дових біржах, продаж на конкурсній основі єдиного майнового комп­лексу державного підприємства, що приватизується, або контрольного пакета акцій (ст. 15). Відповідно до ст.15 Закону «Про іпотеку» реалі­зація переданих в іпотеку земельних ділянок сільськогосподарського призначення при зверненні стягнення на предмет іпотеки здійснюєть­ся на прилюдних торгах.

Укладення договорів на торгах, біржах, аукціонах, за результа­тами конкурсу відбувається в особливому порядку (ст. 650 ЦК Укра­їни). Процедура укладення договорів у цих випадках складніша, ніж двостадійна загальна процедура (оферта та акцепт) і являє собою юри­дичний склад, що полягає у проведенні торгів (аукціону, конкурсу) та укладення за їх результатами договору.

Проведення торгів для закупівлі товарів, робіт і послуг, що повніс­тю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, перед­бачає певні етапи: інформування учасників про проведення відкритих торгів шляхом відповідної публікації; надання замовником тендерної документації учаснику процедури відкритих торгів; подання учасником процедури відкритих торгів тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації; розкриття, оцінка та порівняння тендерних пропозицій; акцепт тендерної пропозиції і укладення договору про закупівлю.

Здійснення закупівлі за Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти відбувається за такими етапами: а) поши­рення інформації про заплановану закупівлю чи про проведення по­передньої кваліфікації шляхом поміщення оголошення в інформацій­ному бюлетені «Вісник державних закупівель», на веб-сайтах замов­ників або головних розпорядників бюджетних коштів у розділі «Дер­жавні закупівлі» та у друкованих засобах масової інформації загально­державної сфери розповсюдження; б) запрошення до участі у проце­дурі закупівлі, в) повідомлення про проведення попередньої кваліфі­кації учасників; г) подання інформації сторонами закупівлі; д) ство­рення тендерного комітету; е) проведення закупівлі.

Аналогічний порядок передбачається для конкурсної реалізації майна в інших випадках.

Закупівля може здійснюватися шляхом проведення таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій (котирувань); аукціон; закупівля в одного учасни­ка. Основною процедурою здійснення закупівель є відкриті торги. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право по­давати всі заінтересовані особи. Під час проведення торгів з обмеже­ною участю тендерні пропозиції мають право подавати лише ті учас­ники, які запрошені замовником взяти участь у процедурі закупівлі.

Подання тендерних пропозицій являють собою оферту, а замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найбільш економічно ви­гідною за результатами оцінки. Замовник надсилає переможцю торгів протягом одного робочого дня з дня акцепту повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, строк дії якої не закінчено, а також надсилає всім учасникам процедур відкритих торгів, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю письмове повідомлення про результати торгів із зазначенням назви та місцезнаходження учасника — переможця про­цедури закупівлі, тендерна пропозиція якого визнана найбільш еконо­мічно вигідною за результатами оцінки.

З учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано, замов­ник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та умов акцептованої тендерної пропозиції у строк, не раніше ніж через п’ ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів, двоступене­вих торгів і торгів з обмеженою участю про їх результати, але не піз­ніше ніж через 15 робочих днів з дня акцепту.

Особливості укладення договорів на біржах передбачені законами України «Про товарну біржу» та «Про цінні папери та фондовий ри­нок». Згідно зі ст. 15 Закону «Про товарну біржу» біржовою операцією визнається договір, який відповідає певним вимогам. По-перше, він має бути купівлею-продажем, поставкою або обміном товарів, допу­щених до обігу на товарній біржі. По-друге, його учасниками можуть бути члени біржі. По-третє, біржовий договір має бути поданий для реєстрації та зареєстрований на біржі не пізніше дня, що є наступним за днем здійснення його на біржі. Згідно зі ст. 24 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» на фондовій біржі договори укладаються відповідно до котирування цінних паперів на основі даних попиту і пропозицій, отриманих від учасників торгів.

Біржові операції дозволяється здійснювати лише членам товарної біржі або брокерам. Членами біржі є її засновники, а також особи, прийняті до її складу. Брокери — це фізичні особи, зареєстровані на біржі відповідно до її статуту, обов’язки яких полягають у виконанні доручень членів біржі, представниками котрих щодо здійснення бір­жових операцій вони є. Головними їх обов’язками є підшукування контрактів та подання здійснюваних ними договорів для реєстрації на біржі. На фондовій біржі договори укладаються торговцями цінними паперами шляхом здійснення брокерської, дилерської діяльності, ан- дерайтингу й укладення відповідно договорів доручення, комісії або управління цінними паперами.

Основним документом, що регламентує порядок здійснення біржо­вих операцій, ведення біржової торгівлі на товарній біржі та розв’ язання спорів з цих питань, є правила біржової торгівлі, які затверджуються загальними зборами членів біржі або органом, ними уповноваженим, а на фондовій біржі — біржовою радою та реєструються Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Біржові договори вважаються укладеними з моменту їх реєстрації на біржі. Вони не підлягають нотаріальному посвідченню.

Продаж майна на аукціоні відбувається тому учаснику, який запро­понував найвищу ціну. При проведенні аукціону фігурують організатор аукціону, аукціонна комісія та ліцитатор.

Організатором аукціону є той, хто має за мету відчуження майна, наприклад, державний орган приватизації (при приватизації держав­ного майна), керуючий санацією (при продажу майна боржника, щодо якого порушено справу про неплатоспроможність). Готує і проводить аукціонна комісія, а веде аукціон ліцитатор.

При продажу державного майна діють нормативно-правові акти, що визначають правила його реалізації, наприклад, Положення про аукціонну комісію, затверджені наказом Фонду державного майна Украї­ни від 24.03.2008 р. № 347, Порядок подання та розгляду заяви про участь в аукціоні з продажу об’єкта аукціону, затверджений наказом Фонду державного майна України від 28.09.2009 р. № 1514 та ін. Як правило, аукціони провадять спеціалізовані організації (наприклад, Національна мережа аукціонних центрів) за відповідними правилами. Майно виставляється на аукціон за початковою вартістю, визначеною за результатами оцінки, що здійснюється відповідно до законодавства. У випадку продажу на аукціоні державного майна мають бути додер- жані відповідні правила та методики.

Продаж за конкурсом полягає у передачі права власності покупцю, який запропонував найкращі умови подальшої експлуатації об’єкта або за рівних умов найвищу ціну.

Інформація про об’єкти, що підлягають продажу на аукціоні або за конкурсом, повинна бути опублікована не пізніше як за тридцять ка­лендарних днів до дати їх проведення в інформаційних бюлетенях органів приватизації, місцевій пресі та інших друкованих виданнях, визначених органом приватизації. Покупці мають бути зареєстровані як учасники аукціону чи конкурсу, сплатити реєстраційний внесок, встановлений органом приватизації, та внести грошові кошти у роз­мірі десяти відсотків початкової ціни продажу. Продаж об’єктів на аукціоні або за конкурсом здійснюється за наявності не менше двох покупців.

На аукціоні між учасниками, що бажають придбати майно, відбу­вається торг, внаслідок чого підвищується ціна пропонованого до про­дажу майна. Якщо протягом трьох хвилин після оголошення не буде запропоновано вищу ціну, ліцітатор оголошує про придбання об’ єкта тією особою, яка запропонувала найвищу ціну, підтверджуючи це ударом молотка.

Під час аукціону ведеться протокол, а за його наслідками особа стає власником майна. Однак підстави набуття права власності на аукціоні різняться. Якщо на аукціоні придбається державне майно або майно боржника (за законодавством про банкрутство), то за результатами аукціону укладається договір з переможцем. Якщо реалізується майно, на яке звертається стягнення, договор не укладається, а лише склада­ється державним виконавцем акт про проведений аукціон на підставі протоколу (п. 4.9 Порядку реалізації арештованого майна, затвердже­ного наказом Міністерства юстиції України від 15 липня 1999 р. № 42/5), п. 6.1 Тимчасового положення про порядок проведення пу­блічних торгів по реалізації арештованого нерухомого майна, затвер­дженого наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 р. 170 № 68/5. На підставі акта нотаріус видає покупцеві свідоцтво про при­дбання нерухомого майна з публічних торгів. Втім у нормативно- правовому регулюванні використовується схожа з купівлею-продажем термінологія: «продаж», «покупець», але не зазначається продавця, бо його як сторони в договорі не існує, бо не існує самого договору.

Умови і термін проведення конкурсу визначає конкурсна комісія, створювана відповідним органом приватизації, якщо йдеться про при­дбання державного майна за конкурсом. Для участі в конкурсі покупець подає до комісії план приватизації. Конкурс відбувається в два етапи. На першому оголошується попередній переможець конкурсу за резуль­татами його пропозицій. Якщо протягом п’яти робочих днів від інших учасників конкурсу не надійдуть додаткові пропозиції, попередній переможець оголошується остаточним переможцем. За наявності інших нових пропозицій проводиться додаткове засідання конкурсної комісії, яка після розгляду додаткових пропозицій визначає остаточного пере­можця. За результатами засідання конкурсної комісії складається про­токол, який у триденний строк з дня проведення конкурсу надсилаєть­ся до органу приватизації для затвердження результату конкурсу.

Договір купівлі-продажу між продавцем і покупцем укладається не пізніше як у п’ ятиденний строк з дня затвердження органом при­ватизації результатів аукціону чи конкурсу. Договір підлягає нотарі­альному посвідченню та реєстрації.