Глава 3. Иные актуальные теоретические проблемы трудового права в России

§ 1. Скрытые трудовые правоотношения
§ 2. Заемный труд
§ 3. Специализированный суд по рассмотрению трудовых споров и Трудовой процессуальный кодекс России: за и против

§ 1. Скрытые трудовые правоотношения

К сожалению, в настоящее время работодатели, что происходит чрезвычайно часто, не заключают с работниками трудовые договоры. В "лучшем" случае с фактическими работниками заключаются гражданско-правовые договоры, например договоры подряда или возмездного оказания услуг, агентские договоры, трудовые соглашения или "просто" договоры. В "худшем" случае с фактическими работниками не заключают как трудовые, так и гражданско-правовые договоры. Физические лица зачастую "просто" фактически работают без письменного установления каких-либо прав и обязанностей между сторонами. На практике это, как правило, в конечном счете приводит к нарушению прав фактических работников.
КЗоТ ранее вообще не регулировал данные правоотношения. Принятый Государственной Думой РФ 21 декабря 2001 г. Трудовой кодекс Российской Федерации, вступивший в силу с 1 февраля 2002 г. (ст. 420 ТК РФ), содержал часть третью ст. 11 ТК РФ, согласно которой "в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между РАБОТНИКОМ И РАБОТОДАТЕЛЕМ (выделено мной. - Е.Е.), к таким отношениям применяются положения трудового законодательства". Данная правовая норма вызывала целый ряд вопросов. Например, первый: приобретают ли лица, заключившие гражданско-правовой договор, правовой статус "работника" и "работодателя"? На мой взгляд, нет. Второй: как можно было на практике толковать оценочное понятие трудового законодательства "применяются"?
Часть вторая ст. 16 ТК РФ "Основания возникновения трудовых отношений" в прежней редакции также не давала необходимых и достаточных ответов на вопросы, возникающие в подобных случаях на практике: "В случае и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации, ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ ВОЗНИКАЮТ НА ОСНОВАНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА (выделено мной. - Е.Е.) в результате... фактического допущения к работе с ведома или по поручению РАБОТОДАТЕЛЯ или ЕГО ПРЕДСТАВИТЕЛЯ (выделено мной. - Е.Е.) НЕЗАВИСИМО ОТ ТОГО, БЫЛ ЛИ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР НАДЛЕЖАЩИМ ОБРАЗОМ ОФОРМЛЕН" (выделено мной. - Е.Е.).
Часть вторая ст. 16 ТК РФ в прежней редакции породила еще больше неизбежных вопросов. Например, первый: как могут возникать трудовые отношения "на основании трудового договора"... "независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен"? Второй: кто конкретно является "работодателем" и его "представителем"? Третий: как практически оформлять фактические трудовые правоотношения? Четвертый: с каким способом защиты нарушенных трудовых прав может обращаться истец в суд?
Несмотря на актуальность данных и других правовых вопросов, Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ внес в названные правовые нормы по существу лишь некоторые стилистические изменения. Так, согласно части четвертой ст. 11 ТК РФ "в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права". Законодатель оставил без ответа важнейший вопрос: как же конкретно "применяются" в подобных случаях положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права? Часть третья ст. 16 ТК РФ "Основания возникновения трудовых отношений" в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ установила: "Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен". Данная правовая норма вновь оставила открытым важнейший вопрос: каким образом в этих случаях "возникают" трудовые отношения между работником и работодателем?В соответствии со ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ является только правоприменительным органом и не имеет правотворческих полномочий. В этой связи в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.  N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63) по существу практически лишь воспроизведена часть четвертая ст. 11 ТК РФ: "Если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части четвертой ст. 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права" <1>. Вместе с тем данное постановление также оставляет открытым вопрос о том, как же именно "должны применяться" положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В связи с противоречивостью и пробельностью нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в случаях возникновения фактических трудовых правоотношений фактические работники традиционно обращаются в суд с исками о "признании трудового договора заключенным, действительным, состоявшимся" или о "взыскании заработной платы, денежной компенсации за неиспользованные отпуска, пособия по временной нетрудоспособности" и т.д. Вместе с тем такие способы защиты трудовых прав фактических работников не предусмотрены ТК РФ, другими федеральными законами и, как показывает практика, не являются эффективными. Действительно, как можно исполнить судебное решение, например, о признании трудового договора "состоявшимся" при отсутствии должности в штатном расписании работодателя, трудового договора, приказа о приеме на работу и фонда оплаты труда?
Актуальность изложенных выше теоретических и практических правотворческих и правоприменительных проблем еще раз подтвердила Генеральная конференция Международной организации труда, принявшая 15 июня 2006 г. Рекомендацию N 198 "О трудовом правоотношении" <1>. Как представляется, цель принятия данной Рекомендации сформулирована в ее п. 1: государства - члены МОТ "должны разрабатывать и применять национальную политику, направленную на пересмотр через надлежащие периоды времени и, в случае необходимости, на внесение ясности в сферу применения законодательства и нормативных правовых актов и их адаптацию, чтобы гарантировать эффективную защиту работников, выполняющих свою работу в условиях индивидуального трудового правоотношения" <2>.
--------------------
<1> International Labour Conference. 95-th Session. Geneva, 2006. Record of Proceedings. Pages 21A/1 - 21A/13.
<2> Ibidem.

В п. 4 данной Рекомендации подчеркивается: национальная политика должна как минимум предусматривать меры, направленные на "разработку рекомендаций в адрес заинтересованных сторон, в частности работодателей и работников, по вопросу о фактическом установлении существования индивидуального трудового правоотношения... ВЕДЕНИЕ БОРЬБЫ СО СКРЫТЫМИ ФОРМАМИ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ (выделено мной. - Е.Е.) в контексте, к примеру, существования других форм взаимоотношений, которые могут включать применение иных форм контрактных договоренностей, позволяющих скрыть реальный характер правового статуса, принимая во внимание, что скрытое трудовое правоотношение возникает тогда, когда работодатель обращается с конкретным лицом не как с наемным работником, причем таким образом, чтобы скрыть его или ее подлинный правовой статус как наемного работника, и что могут возникать ситуации, когда КОНТРАКТНЫЕ ДОГОВОРЕННОСТИ ВЕДУТ К ЛИШЕНИЮ РАБОТНИКОВ ЗАЩИТЫ, НА КОТОРУЮ ОНИ ИМЕЮТ ПРАВО" (выделено мной. - Е.Е.) <1>.
--------------------
<1> Ibidem.

На мой взгляд, важнейшее значение имеет правовая позиция МОТ, сформулированная в п. 11 Рекомендации N 198: "В целях содействия определению существования индивидуального трудового правоотношения государства-члены должны в рамках своей национальной политики, о которой идет речь в настоящей Рекомендации, рассмотреть возможность: a) выделения более обширного набора средств для определения существования трудового правоотношения;
b) УСТАНОВЛЕНИЯ ПРАВОВОЙ ПРЕЗУМПЦИИ СУЩЕСТВОВАНИЯ ИНДИВИДУАЛЬНОГО ТРУДОВОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ В ТОМ СЛУЧАЕ, КОГДА ОПРЕДЕЛЕНО НАЛИЧИЕ ОДНОГО ИЛИ НЕСКОЛЬКИХ СООТВЕТСТВУЮЩИХ ПРИЗНАКОВ (выделено мной. - Е.Е.)..." <1>.
--------------------
<1> Ibidem.

Наконец, в п. 12 и 13 Рекомендации N 198 Генеральная конференция Международной организации труда установила признаки трудовых правоотношений: "Для целей национальной политики, о которой идет речь в настоящей Рекомендации, государства-члены могут предусмотреть четкое определение условий, применяемых для установления факта существования трудового правоотношения, НАПРИМЕР, ТАКИХ, КАК ПОДЧИНЕННОСТЬ ИЛИ ЗАВИСИМОСТЬ (выделено мной. - Е.Е.)... Государства-члены должны предусмотреть возможность определения в своих законодательных и нормативных правовых актах, либо иными средствами, конкретных признаков существования трудового правоотношения. К таким признакам могли бы относиться следующие элементы: a) тот факт, что работа: выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется лично работником; выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу;
b) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска" <1>.
--------------------
<1> International Labour Conference. 95-th Session. Geneva, 2006. Record of Proceedings. Pages 21A/1 - 21A/13.

Вместе с тем при всем своем положительном значении Рекомендация МОТ N 198 также не разрешила многочисленные правотворческие и правоприменительные проблемы, связанные со скрытыми трудовыми правоотношениями. Прежде всего на практике возникают вопросы о способах защиты нарушенных трудовых прав лиц, состоящих в скрытых трудовых правоотношениях, и о том, как именно в подобных случаях возможно оформлять фактические трудовые правоотношения. Судьи постоянно и справедливо задают и третий вопрос: как необходимо излагать резолютивную часть судебного решения? Как представляется, поскольку между сторонами фактически заключен гражданско-правовой договор, например, подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор, трудовое соглашение, "просто" договор, постольку в случае установления в процессе судебного разбирательства скрытых трудовых правоотношений прежде всего необходимо обращаться к ГК РФ. Прежде всего к ст. 431 ГК РФ "Толкование договора": "При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, ДОЛЖНА БЫТЬ ВЫЯСНЕНА ДЕЙСТВИТЕЛЬНАЯ ОБЩАЯ ВОЛЯ СТОРОН С УЧЕТОМ ЦЕЛИ ДОГОВОРА (выделено мной. - Е.Е.). При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон".На мой взгляд, во-первых, содержание ст. 431 ГК РФ значительно шире ее названия. В ч. 2 ст. 431 ГК РФ практически говорится уже не о "толковании договора", а о толковании сложившихся фактических гражданско-правовых отношений. В этой связи предлагаю часть вторую ст. 431 ГК РФ признать утратившей силу и дополнить ГК РФ самостоятельной правовой нормой: "Толкование гражданско-правовых отношений". Во-вторых, в связи с отсутствием в ТК РФ статей "Толкование трудового договора" и "Толкование трудовых правоотношений" предлагаю дополнить ТК РФ соответствующими статьями. Статью "Толкование трудового договора" предлагаю изложить в следующей редакции: "При толковании условий трудового договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условий трудового договора в случае их неясности устанавливается посредством сопоставления спорного условия с другими условиями и смыслом трудового договора. При толковании трудового договора используются языковой, исторический, логический и системный способы толкования".
В свою очередь, статью "Толкование трудовых правоотношений" предлагаю изложить в следующей редакции: "Если толкование трудового договора не позволяет установить действительные трудовые права и обязанности сторон, то должны быть определены фактические трудовые правоотношения. При этом в случае спора принимаются во внимание все допустимые и относимые в данном случае доказательства, в том числе прямые и косвенные письменные доказательства и показания свидетелей".
Согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ "притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила". В этой связи по межотраслевой аналогии закона, думаю, можно сделать следующий вывод: в случае совершения сторонами притворной гражданско-правовой сделки, скрывающей в действительности индивидуальные трудовые правоотношения, применяются последствия трудового договора. Учитывая изложенные теоретические и правовые аргументы, предлагаю часть четвертую ст. 11 ТК РФ изложить в следующей редакции: "В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера регулируются скрытые фактические трудовые правоотношения, с учетом действительного правового характера заключенной гражданско-правовой сделки применяются последствия трудового договора".
В результате принятия только такой правовой нормы на практике вновь возникнет вопрос: как именно будут "применяться последствия трудового договора"? Чтобы ответить на этот закономерный вопрос, необходимо прежде всего обратиться к ст. 12 ГК РФ "Способы защиты гражданских прав", которая, в частности, устанавливает: в случае заключения ничтожной сделки необходимо обращаться в суд с иском о "применении последствий недействительности ничтожной сделки". Поскольку заключенный гражданско-правовой договор скрывал фактические индивидуальные трудовые правоотношения, постольку, на мой взгляд, фактический работник, заключивший какой-либо гражданско-правовой договор, может обращаться в суд с иском "о применении последствий недействительности ничтожной сделки".
К сожалению, в КЗоТ РФ не было статьи "Способы защиты трудовых прав". Нет такой статьи и в ТК РФ. В то же время на практике отсутствие установленных федеральным законом способов защиты трудовых прав приводит к многочисленным судебным ошибкам. Статья 12 ГК РФ и ст. 11 ЖК РФ и иные соответствующие федеральные законы установили исчерпывающий перечень способов защиты нарушенных гражданских и жилищных прав. В этой связи по межотраслевой аналогии закона предлагаю дополнить ТК РФ статьей "Способы защиты трудовых прав", установив, в частности, такие способы защиты трудовых прав, как признание права, применение последствий недействительности ничтожной гражданско-правовой сделки, иными способами, предусмотренными только федеральными законами.
После применения судом последствий недействительности ничтожной гражданско-правовой сделки, "прикрывшей" скрытые фактические трудовые правоотношения, суд может рассмотреть и второй иск фактического работника о заключении трудового договора со дня начала работы (п. 5 части второй ст. 16 ТК РФ). Отсюда предлагаю п. 5 части второй ст. 16 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...судебного решения о заключении трудового договора со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя". В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю резолютивную часть соответствующих судебных решений излагать в следующей редакции: "...заключить трудовой договор между... (указать стороны трудового договора)". В результате вступившего в законную силу судебного решения работник и работодатель обязаны будут заключить трудовой договор.
Часть вторая ст. 57 ТК РФ установила обязательные условия трудового договора. В этой связи считаю необходимым по межотраслевой аналогии закона обращаться к статье 446 ГК РФ "Преддоговорные споры": "В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда".
При таком правовом подходе в случае возникновения у сторон спора об обязательных условиях трудового договора, во-первых, предлагаю такой спор разрешать решением суда, применяя по межотраслевой аналогии закона ст. 445 и 446 ГК РФ. Во-вторых, считаю необходимым дополнить ТК РФ статьей "Споры, связанные с заключением трудового договора": "В случае возникновения споров, связанных с заключением трудового договора в результате: избрания на должность, избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности, назначения на должность или утверждения в должности, направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральными законами органами в счет установленной квоты, судебного решения о заключении трудового договора, обязательные и (или) дополнительные условия трудового договора устанавливаются решением суда".Нередко фактические скрытые трудовые правоотношения изменяются (возможно, и неоднократно) и (или) дополняются в процессе работы. В судебной практике возник вопрос: как в этих случаях необходимо излагать резолютивную часть судебного решения? Как представляется, необходимо, во-первых, устанавливать обязательные и дополнительные условия трудового договора на момент возникновения скрытых фактических трудовых правоотношений. Во-вторых, в случае их последующего изменения и (или) дополнения идти от факта к праву, соответственно изменяя и (или) дополняя в последующем ранее установленные права и обязанности работника и работодателя. В этих случаях резолютивная часть судебного решения могла бы быть изложена в следующей редакции: "...заключить трудовой договор между... (в дальнейшем - работник) и... (в дальнейшем - работодатель) с... (например, с 7 февраля 2006 г.). Установить с 7 февраля 2006 г. обязательные условия трудового договора... Установить с 7 февраля 2006 г. дополнительные условия трудового договора. С... (например, с 7 февраля 2007 г.) пункт... трудового договора изменить и установить в следующей редакции. С... (например, 1 марта 2007 г.) дополнить трудовой договор пунктом... в следующей редакции...". Как представляется, наиболее распространенной в настоящее время разновидностью скрытых трудовых правоотношений в России является фактическое выполнение трудовых обязанностей без заключения как трудового, так и какого-либо гражданско-правового договора. Часть третья ст. 18 КЗоТ РФ устанавливала: "Фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен". В то же время на практике всегда возникал вопрос: как можно толковать оценочное понятие "считается" заключением трудового договора? Как именно должны были "считать" работодатели, работники и судьи?
Часть вторая ст. 16 ТК РФ в прежней редакции не "сняла" вопросы, но способствовала появлению новых: "...трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате... фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен". Помимо вопроса о том, как могли "трудовые отношения возникнуть на основании трудового договора... "независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен", появился и другой вопрос: как бы необходимо толковать оценочное понятие трудовые отношения "возникают"? Как именно "возникают" и как должны были оформляться правоотношения без заключения трудового договора?
Полагаю, и часть третья ст. 16 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ оставила открытыми возникшие на практике вопросы: "Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен". Вновь остался открытым вопрос: как же именно "возникают" трудовые отношения между работником и работодателем в случае фактического допущения физического лица к работе, с ведома или по поручению работодателя или его представителя? Исходя из изложенных выше теоретических и правовых аргументов, предлагаю часть третью ст. 16 ТК РФ изложить в следующей редакции: "В случае допущения фактическим работодателем или его представителем физического лица к работе без заключения трудового договора и установления в судебном заседании отдельных признаков скрытых фактических трудовых правоотношений (например, подчиненности, зависимости, выполнения фактическим работником работы лично по указанию и под контролем фактического работодателя, в его интересах, в соответствующее время, на рабочем месте, с предоставлением фактическим работодателем фактическому работнику инструментов, материалов и т.д.; периодической выплатой фактическому работнику вознаграждения, являющегося основным или единственным его источником доходов, предоставления выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков, оплаты командировочных расходов и т.д.) по соглашению сторон или по решению суда заключается трудовой договор со дня допущения фактического работника к работе, устанавливаются обязательные и дополнительные условия трудового договора". Таким образом, в случае спора фактический работник, допущенный фактическим работодателем или его представителем к работе, на мой взгляд, может обращаться в суд с иском о "заключении трудового договора" со дня его фактического допущения к работе, указав обязательные и дополнительные условия трудового договора.