§ 2. Правовая природа "правовых позиций" Европейского суда по правам человека

Большинство специалистов, как по общей теории права, так и трудового права, справедливо замечают: глобализация - одна из наиболее доминирующих закономерностей современного мирового сообщества <1>. Отсюда возник вопрос о месте и роли судебной практики в целом в системе источников трудового права в России и о "правовых позициях" Европейского суда по правам человека, в частности.
--------------------
<1> См., например: Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. М., 2006; Ершов В.В., Ершова Е.А. Современные проблемы международного права // Российское правосудие. 2006. N 2. С. 17 - 28; Трудовое право России: Проблемы теории / Под ред. С.Ю. Головиной. Екатеринбург, 2006.

В специальной литературе большая часть научных работников рассматривают решения судов по конкретным делам как правовые акты судебной власти и разъяснения высших судебных органов в качестве особого вида источников права <1>. Так, Е.В. Грин пишет: "Судебный прецедент является ОДНИМ ИЗ ОСОБЫХ ВИДОВ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА (выделено мной. - Е.Е.). Сущность его заключается в придании нормативного характера решению суда высокой инстанции по конкретному делу, причем обязательным для всех нижестоящих судов является не решение или приговор целиком, а только "сердцевина" дела, суть правовой позиции судьи" <2>. Весьма показательна и позиция С.Ю. Чучи: "Признание судебного прецедента в качестве источника трудового права не подрывает принципа разделения властей" <3>.
--------------------
<1> См., например: Маврин С.П. Современные проблемы общей части российского трудового права. СПб., 1993. С. 55.
<2> Трудовое право России: проблемы теории / Под ред. С.Ю. Головиной. С. 235.
<3> Чуча С.Ю. Судебные акты в системе источников трудового права России: современные тенденции // Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обеспечения / Под ред. К.Н. Гусова. М., 2007. С. 153.

Как представляется, юридическая природа "правовых позиций" Европейского суда по правам человека является одной из важнейших проблем в общем ряду дискуссионных вопросов о судебной практике как "особом виде" среди источников права. В российской специальной литературе весьма активно дискутируется суждение "о прецедентной практике Европейского суда" <1>. Наиболее радикально настроенные научные и практические работники рассматривают постановления Европейского суда по правам человека в качестве судебного прецедента - самостоятельного источника права. Так, Д.В. Зверев, на мой взгляд, без необходимых и достаточных правовых аргументов пришел к выводу: "... в российскую правовую систему инкорпорирован новый источник права - прецеденты Европейского суда по правам человека" <2>. За признание и законодательное закрепление судебного прецедента как источника права выступают и ряд ведущих российских ученых: С.С. Алексеев, М.В. Баглай, В.М. Жуйков, В.В. Лазарев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, В.Н. Синюков, Б.Н. Топорнин, В.А. Туманов и др. Например, С.С. Алексеев считает: "Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия. Интерпретацию его назначения как одного лишь "применителя права". Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным" <3>.
--------------------
<1> См., например: Канашевский В.А. Прецедентная практика Европейского суда по правам человека как регулятор гражданских отношений в Российской Федерации // Журнал российского права. 2003. N 4. С. 122 - 126; Неказаков В.Я. Конституционно-правовые вопросы реализации в российском праве и правоприменительной практике статей 5 и 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (право на свободу, личную неприкосновенность и справедливое судебное разбирательство): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 22 - 25.
<2> Зверев Д.В. Новые источники гражданского процессуального права в свете Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод // Европейская интеграция и развитие цивилистического процесса в России. М., 2006. С. 22.
<3> Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 219.

Аргументируя свою позицию, названные и другие сторонники данной точки зрения в основном традиционно ссылаются на действительно существующую практику Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, Микеле де Сальвио пишет: "... в свете прецедентного права... СУД ЗАПОЛНИЛ ПРОБЕЛ (выделено мной. - Е.Е.), который, как он сам признавал, существовал до относительно недавнего времени" <1>. Весьма показателен вывод, сделанный П.А. Гуком: "В романо-германской правовой системе судебная практика (прецедент) хотя и занимает вторичное место после закона, тем не менее выполняет присущие только ей функции прецедента как источника права. Этому способствует развитая судебная система в лице высших судебных органов, которые вырабатывают и создают судебную практику, благодаря высшей квалификации судей и официальности судебных сборников" <2>.
--------------------
<1> Сальвио М. В какой мере прецедентная практика Европейского суда по правам человека оказывает влияние на законодательство и судебную практику государств - членов Совета Европы? // Права человека. 2006. N 5. С. 15 - 17.
<2> Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003. С. 35.

Вместе с тем, как справедливо замечает М.Н. Марченко, "при этом вне поля зрения авторов остаются некоторые весьма важные вопросы, касающиеся факторов, предопределяющих юридическую природу и характер решений Европейского суда; причин и обстоятельств, позволяющих рассматривать данные решения в качестве прецедентов; особенностей решений Суда, именуемых прецедентами, по сравнению с другими источниками права в случае признания их в качестве таковых, а также по сравнению с традиционными, "классическими" прецедентами" <1>.
--------------------
<1> Марченко М.Н. Юридическая природа и характер решений Европейского суда по правам человека // Государство и право. 2006. N 2. С. 11 - 12. М.Н.

Марченко убедительно подчеркивает, что "по мнению авторов - сторонников плюралистического подхода к пониманию и использованию судебных решений, именуемых прецедентом, существует как минимум три различных варианта или "модели" его восприятия и применения.
Смысл и содержание первой из них, под названием "модель частной аналогии" (model of particular analogy), заключается в том, что каждое судебное решение рассматривается не иначе как "показательный пример правильного и разумного рассмотрения дела на основе всех имеющихся в распоряжении суда фактов". Судебное решение в данном случае, именуемое прецедентом, независимо от того, какой бы высокой судебной инстанцией оно ни порождалось, выступает только в качестве полезного примера, или руководства (useful guide), при последующем рассмотрении аналогичных дел <1>.
--------------------
<1> См.: Bankowski Z., MacCormick D. et al. Op. cit. P. 497, 500.

Суть второй "модели", названной "нормоустанавливающей моделью" (rule-stating model), состоит в том, что судебные решения, именуемые прецедентами, воспринимаются как акты, содержащие в себе определенные правила ("ratio decidenti"), которые нижестоящим судам следует применять при рассмотрении аналогичных дел. Нетрудно заметить, что данное представление о прецеденте является наиболее распространенным и наиболее часто рассматриваемым в виде универсального.Наконец, смысл третьей "модели", довольно сложно именуемой "моделью, содержащей в себе используемые в качестве примера принципы" (principle-exampling model), сводится к тому, что судебные решения, рассматриваемые как прецеденты, воспринимаются "в своем собственном контексте" в виде актов, которые опираются на определенный правовой принцип или принципы, создают или поддерживают их и могут быть использованы при рассмотрении аналогичных дел в будущем, а также для дальнейшего развития и совершенствования правовой системы" <1>.
--------------------
<1> Марченко М.Н. Указ. соч. С. 12.

Проанализировав специальную литературу, М.Н. Марченко приходит, на мой взгляд, к обоснованному выводу: "...если Конвенция и судебная практика ограничивают Суд относительно формулирования общих норм и "абстрактного высказывания" по поводу соответствия национального законодательства и судебной практики Конвенции, то это означает, что Суд лишенвозможности (не только в процессе правоприменения, но и в процессе толкования Конвенции и Протоколов к ней) принимать акты, которые содержали бы в себе четко сформулированные правила и которые можно было бы рассматривать в виде прецедентов, относящихся к категории ("модели") нормоустанавливающих актов (вторая "модель" восприятия прецедента)" <1>.
--------------------
<1> Там же. С. 19.

Российская Федерация ратифицировала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод Федеральным законом от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ с изменениями, внесенными в нее Протоколами N 3 от 6 мая 1963 г., N 5 от 20 января 1966 г. и N 8 от 19 марта 1985 г., дополнениями, содержащимися в Протоколе N 2 от 6 мая 1963 г., а также Протоколы к ней N 1 от20 марта 1952 г., N 4 от 16 сентября 1963 г., N 7 от 22 ноября 1984 г., N 9 от 6 ноября 1990 г., N 10 от 25 марта 1992 г., N 11 от 11 мая 1994 г., подписанные Министром иностранных дел Российской Федерации от имени Российской Федерации 28 февраля 1996 г. в Страсбурге <1>. Российская Федерация ратифицировала Конвенцию с учетом ее изменений, основанных на Протоколе N 11, и Протоколы к ней N 1, 4, 7. Конвенция и Протоколы к ней N 1, 4 вступили в силу для Российской Федерации с 5 мая 1998 г., а Протокол N 7 - с 1 августа 1998 г. Российская Федерация подписала, но не ратифицировала Протокол N 6, касающийся отмены смертной казни в мирное время, и Протоколы N 12 и 14. В соответствии со ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров Россия после подписания Протокола N 6 ввела мораторий на смертную казнь.
--------------------
<1> Российская газета. 1998. 6 апреля.

Важнейшее теоретическое и практическое значение имеет ст. 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней": "Российская Федерация в соответствии со ст. 46 Конвенции признает ipso facto (в силу самого факта) и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации" <1>. Отсюда можно сделать важный вывод: постановления Европейского суда, принятые против России, являются обязательными для правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, а также для органов местного самоуправления.
--------------------
<1> СЗ РФ. 1998.  N 14. Ст. 1514.

В этой связи принципиальное теоретическое и практическое значение имеют вопросы соотношения международного и национального права, а также правовой природы постановлений Европейского суда по правам человека. Думаю, прав И.И. Лукашук, отметивший, что проблема взаимодействия правовых систем не привлекала к себе должного внимания специалистов <1>.
--------------------
<1> См.: Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М.: СПАРК, 2000. С. 35.

Один из ведущих специалистов в области общей теории права С.С. Алексеев пришел к выводу, что "сближение - лишь внешнее проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права, которые могут быть названы "правовой конвергенцией" <1>. С.С. Алексеев понимает правовую конвергенцию как развитие правовых систем в одном направлении, вследствие чего происходит взаимное обогащение права в различных пределах и в конечном счете - своеобразная интеграция в праве, при которой соединяются в единые правовые образования, в целостные юридические конструкции преимущества и достижения различных сфер права, разных систем <2>. В результате правовой конвергенции, справедливо делает вывод С.С. Алексеев, образуется "право цивилизованных народов" <3>. Существенный вклад в исследование вопросов взаимодействия международного и национального права внесли А.А. Рубанов, И.И. Лукашук, Б.Л. Зимненко и др.
--------------------
<1> Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 225.
<2> См.: Там же.
<3> Там же.

Вместе с тем в общей теории права и на практике осталось много и дискуссионных вопросов. Так, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора".
Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод является международным договором, принятым и открытым для подписания 4 ноября 1950 г. и вступившим в силу для 10 государств - членов Совета Европы 3 сентября 1953 г. С тех пор прошло много лет, во многом изменились политические, экономические, правовые и социальные отношения. Отсюда возник важнейший теоретический и практический вопрос о возможности "развития" "устаревшей" Конвенции Европейским судом по правам человека.
Слово "прецедент" в юридическом энциклопедическом словаре (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis - предшествующий) толкуется как поведение в определенной ситуации, рассматривающееся как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы <1>. В толковом словаре русского языка оценочное понятие "прецедент" определяется как "случай, служащий примером или оправданием для последующих случаев этого же рода" <2>; "решение суда или иного органа государственной власти, ставшее образом для разрешения сходных вопросов на последующее время" <3>.
--------------------
<1> См.: Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 296.
<2> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 586.
<3> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.И. Ушакова. Т. 3. С. 758.

Исходя из зарубежной практики судов, этимологии оценочного понятия "прецедент" и имеющейся практики судов в России, П.А. Гук пришел к следующему выводу: "...судебный прецедент - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем" <1>.
--------------------
<1> Гук П.А. Указ. соч. С. 65.

Судебный прецедент получил законодательное закрепление в Индии, Израиле, Италии, Швейцарии и других странах <1>. П.А. Гук предлагает дополнить Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" "статьей 6.1. Судебное правотворчество" следующего содержания: "Постановления Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ по вопросам толкования нормативного акта, формулирования правоположений в случае отсутствия нормы права или закона являются дополнительным источником права (судебным прецедентом) и обязательны для применения судами Российской Федерации" <2>. Наконец, "признание в российской правовой системе судебного прецедента источником права позволит, по мнению П.А. Гука, более оперативно восполнять пробелы в нормативных правовых актах; совершенствовать и укреплять судебную защиту прав и свобод человека; выступать регулятором баланса (путем механизма сдержек и противовесов) в отношениях между исполнительной и законодательной властью; способствовать формированию правовой государственности в Российской Федерации" <3>.
--------------------
<1> См.: Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Судебный прецедент: зарубежный опыт и российские перспективы // Российский судья. 1999. N 3. С. 14 - 18.
<2> Гук П.А. Указ. соч. С. 172.
<3> Там же. С. 173.

В.И. Анишина и Г.А. Гаджиев также полагают: "Федеральный закон о ратификации Конвенции решил... старый теоретический спор о том, являются ли вообще судебные акты источником права. Безусловно, решения Европейского суда по правам человека следует признавать источником права, входящим в качестве основной части вместе с нормами Конвенции и Протоколов к ней в правовую систему РФ (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). На признании этого вывода может быть построен механизм возможного влияния юриспруденции Европейского суда по правам человека на судебную практику российских судов" <1>.
--------------------
<1> Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации. М.: Юристъ, 2006. С. 148 - 149.

Вместе с тем, думаю, весьма характерной является следующая оговорка В.И. Анишиной и Г.А. Гаджиева: "Нами умышленно не используется термин "прецедентное право" Европейского суда по правам человека. Предпочтение отдано термину "юриспруденция или судебная практика Европейского суда". Безусловно, юридически некорректно идентифицировать судебную практику Европейского суда с common law. Решения вышестоящих судов в странах прецедентного права обладают гораздо большей обязательностью для национальных судов. Применительно к юрисдикции Европейского суда В.А. Туманов говорит об "относительной (в отличие от английского правила прецедента) связанности Суда при рассмотрении дел его предшествующими решениями и сложившимися правовыми позициями" <1>.
--------------------
<1> Там же. С. 149 - 150.

Хотелось бы высказать некоторые собственные соображения по рассматриваемой проблеме. Во-первых, думаю, ни один закон не может "решить" теоретический спор. Теоретические споры по проблемам судебного прецедента, на мой взгляд, будут продолжаться бесконечно с переменным успехом сторонников той или иной точки зрения. Во-вторых, в соответствии со ст. 125, 126 и 127 Конституции РФ высшие суды России являются только правоприменительными органами и не обладают правотворческими полномочиями. Согласно ч. 1 ст. 120 Конституции РФ "судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону". Законодательным органом в России является только Федеральное Собрание - парламент Российской Федерации (ст. 94 Конституции РФ). "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (а не судебные прецеденты. - Е.Е.) являются составной частью ее правовой системы" (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Наконец (и главное!), "государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны" (ст. 10 Конституции РФ). Как представляется, системное толкование данных правовых норм Конституции РФ позволяет сделать вывод: для введения в России судебного прецедента как источника права недостаточно внесения изменений и дополнений лишь в некоторые федеральные законы. Требуется не просто уточнение компетенции отдельных федеральных органов государственной власти, а концептуальное изменение Конституции РФ.
В-третьих, большинство исследователей отмечают в англо-американских странах увеличение значения места, роли и влияния "писаного" права, принятого национальными или международными правотворческими органами, а не судебного прецедента. Так, Л.В. Лазарев справедливо считает, что "и в отечественной, и в зарубежной литературе на основе анализа реальных процессов в мировом правовом пространстве отмечается сближение правовых систем в условиях глобализации мирового сообщества" <1>.
--------------------
<1> Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2006. С. 39.

В-четвертых, с позиции теории систем и общей теории права, на мой взгляд, реальная и эффективная защита нарушенных прав и законных интересов физических и юридических лиц возможна лишь в случае конституционного закрепления и практического действия независимых, самостоятельных, "равновесных", взаимоконтролирующих и взаимодействующих законодательных, исполнительных и судебных органов государственной власти в системе органов государственной власти, в которой составляющие ее элементы не "подменяют" друг друга, не выполняют функции иного элемента, а лишь сдерживают иные элементы системы органов государственной власти. Целью деятельности системы органов государственной власти являются своевременная и качественная защита нарушенных прав и законных интересов физических и юридических лиц, достижение подвижного равновесия, гомеостазиса. При таком подходе преодоление пробелов и коллизий в нормативных правовых актах осуществляется судом в каждом конкретном споре - ad hoc посредством индивидуального судебного регулирования, а устранение пробелов и коллизий в нормативных правовых актах - правотворческими органами <1>. В этой связи, думаю, весьма спорно рассматривать результаты процессов, действительно происходящих в судебном правоприменении, в виде "судебного прецедента" - самостоятельного источника права либо "юриспруденции или судебной практики Европейского суда". Последнее оценочное понятие, на мой взгляд, является слишком общим и неопределенным с точки зрения его правовой природы.
--------------------
<1> Более подробно см.: Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1992.

В последние годы в специальной литературе активно анализируется не только оценочное понятие "судебный прецедент", но и другое оценочное понятие "правовая позиция... суда" <1>. Понятие "правовая позиция" имеется в ст. 73 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации": "В случае, если большинство участвующих в заседании палаты судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда Российской Федерации, дело передается на рассмотрение в пленарное заседание" <2>. В то же время в самом законе не дано аутентичное толкование оценочного понятия "правовая позиция".
--------------------
<1> См., например: Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации. М., 2006. С. 129 - 146; Европейская интеграция и развитие цивилистического процесса в России. М., 2006 и др.
<2> СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447.

Данное оценочное понятие применено во многих постановлениях и определениях Конституционного Суда РФ. Опубликовано свыше 20 научных статей, защищено несколько диссертаций, в которых анализируется данное понятие. В самом общем виде можно присоединиться к выводу В.А. Кряжкова и Л.В. Лазарева, полагающих, что правовые позиции образуют интеллектуально-юридическое содержание судебного решения <1>. Вместе с тем данное понятие оставляет открытым вопрос о юридической природе "правовых позиций".
--------------------
<1> См.: Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации: Учебное пособие. М., 1998. С. 246.

По мнению В.И. Анишиной и Г.А. Гаджиева, "в мире юридических явлений правовые позиции Конституционного Суда РФ ближе всего находятся к racio decidendi, и в силу этого именно их следует считать источником права" <1>. Более взвешенную позицию занимает Л.В. Лазарев: "Рассмотренные и иные свойства решений Конституционного Суда позволяют сделать вывод, что, не относясь в полной мере ни к одному из существенных источников права (официально признанных и формально не признанных), они одновременно вбирают в себя те или иные их черты (признаки) и приобретают тем самым новое качество, становясь самостоятельным источником права" <2>.
--------------------
<1> Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации. С. 171.
<2> Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. С. 53.

Как представляется, с учетом изложенных выше теоретических и правовых аргументов более обоснованной является позиция Н.В. Витрука, который определяет правовые позиции Конституционного Суда РФ как его обобщенные представления по конкретным конституционноправовым проблемам. Правовые позиции Конституционного Суда РФ есть правовые выводы и представления Суда как результат интерпретации (толкования) им духа и буквы Конституции РФ и истолкования конституционного смысла (аспектов) положений отраслевых (действующих) законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Суда <1>.
--------------------
<1> См.: Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. N 3(28). С. 96.

Такая точка зрения согласуется и с мнением Конституционного Суда РФ, выработанным в Определении от 7 октября 1997 г.: "ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ, СОДЕРЖАЩИЕ ТОЛКОВАНИЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ НОРМ (выделено мной. - Е.Е.) либо выявляющие конституционный смысл закона, на которых основаны выводы Конституционного Суда Российской Федерации в резолютивной части его решений, обязательны для всех государственных органов и должностных лиц. Мотивировочная часть образует неразрывное единство с резолютивной, раскрывая содержание конституционной нормы и ее сопоставление с позицией законодателя, издавшего проверяемую на конституционность норму закона" <1>. Полагаю, данный вывод Конституционного Суда РФ соответствует и ч. 5 ст. 125 Конституции РФ: "Конституционный Суд Российской Федерации по запросам Президента Российской Федерации, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства Российской Федерации, органов законодательной власти субъектов Российской Федерации ДАЕТ ТОЛКОВАНИЕ (выделено мной. - Е.Е.) Конституции Российской Федерации".
--------------------
<1> Архив Конституционного Суда РФ. 1997.

Весьма противоречива и разнообразна также и оценка европейскими специалистами правовой природы постановлений Европейского суда по правам человека. В своих постановлениях и решениях Европейский суд по правам человека неоднократно высказывал следующее мнение: "Конвенция не является застывшим правовым актом, она ОТКРЫТА ДЛЯ ТОЛКОВАНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) в свете сегодняшнего дня"; "предмет и цель Конвенции как правового акта, обеспечивающего защиту прав человека, ТРЕБУЕТ, ЧТОБЫ ЕЕ НОРМЫ ТОЛКОВАЛИСЬ (выделено мной. - Е.Е.) и применялись таким образом, чтобы сделать ее гарантии эффективными и реальными" <1>. Такой подход получил в науке понятие "эволютивное толкование".
--------------------
<1> Цит. по: Туманов В.А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М.: Норма, 2001. С. 90 - 91.

Бывший Председатель Европейского суда по правам человека г-н Риксдаль сказал 1 ноября 1998 г.: "Европейская конвенция о правах человека должна толковаться и применяться как живой инструмент, следуя за развитием наших обществ и не обязательно согласно намерениям "отцов- основателей" в 1950 году... Но сразу же добавлю и настаиваю на том, что эволютивное толкование, следуя за развитием наших обществ, не должно стать судебным активизмом. По моему мнению, судьи призваны тщательно изучать, оценивать, принимать во внимание развитие общества, но они, в особенности международные судьи, не должны действовать в соответствии со своей собственной субъективной оценкой тенденций, которые кажутся им более предпочтительными и которые они одобряют" <1>.
--------------------
<1> Перевод речи см.: Государство и право. 1999. N 7. С. 57 - 62.

Эволютивное толкование судьями Европейского суда по правам человека Европейской конвенции о правах человека, как представляется, должно основываться не только на "развитии общества", не может быть субъективным и произвольным, носить характер злоупотребления правом. Думаю, любой судья, толкуя Европейскую конвенцию о правах человека, не может не учитывать и иные источники международного права. Европейская конвенция о правах человека, во-первых, является только одним из многочисленных международных договоров. Во-вторых, кроме международных договоров имеются и иные источники международного права, в частности общепризнанные принципы международного права, общепризнанные нормы международного права и международные обычаи, которые, на мой взгляд, и должны применяться судьями в процессе системного толкования Европейской конвенции о правах человека как одного из источников международного права.
Согласно ст. 103 Устава ООН, ст. 53, 64 и 71 Венской конвенции "О праве международных договоров", принятой 23 мая 1965 г., общепризнанные принципы и нормы международного права имеют преимущественную силу (jus cogens - императивная норма) над международными договорами, отклонение от общепризнанных принципов и норм международного права недопустимо, любой международный договор в этих случаях рассматривается как недействительный и не подлежит применению. Необходимо подчеркнуть: сама Европейская конвенция о правах человека также ограничивает компетенцию Европейского суда по правам человека только правом на ее толкование. "Если дело, находящееся на рассмотрении Палаты, затрагивает серьезный ВОПРОС, КАСАЮЩИЙСЯ ТОЛКОВАНИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОНВЕНЦИИ ИЛИ ПРОТОКОЛОВ К НЕЙ (выделено мной. - Е.Е.), или если решение вопроса может войти в противоречие с ранее вынесенным Судом постановлением, Палата может до вынесения своего постановления уступить юрисдикцию в пользу Большой Палаты, если ни одна из сторон не возражает против этого" (ст. 30). "В ВЕДЕНИИ СУДА НАХОДЯТСЯ ВСЕ ВОПРОСЫ, КАСАЮЩИЕСЯ ТОЛКОВАНИЯ И ПРИМЕНЕНИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОНВЕНЦИИ И ПРОТОКОЛОВ К НЕЙ (выделено мной. - Е.Е.), которые могут быть ему переданы в случаях, предусмотренных положениями ст. 33, 34 и 47" (ч. 1 ст. 32).
Необходимо отметить и то, что в силу ст. 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции
о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" "Российская Федерация в соответствии со ст. 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней...".В процессе принятия Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном решении" также возникла дискуссия о правовой природе в том числе и постановлений Европейского суда по правам человека. Сторонники позиции, суть которой состояла в том, что постановления Европейского суда по правам человека являются судебными прецедентами - самостоятельными источниками права, оказались в меньшинстве. В результате в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" в соответствии с Конституцией РФ, теорией систем и общей теорией права разъяснено: "Поскольку в силу ч. 4 ст. 198 ГПК РФ в решении суда должен быть указан закон, которым руководствовался суд, необходимо указать в мотивировочной части материальный закон, примененный судом к данным правоотношениям, и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд. СУДУ ТАКЖЕ СЛЕДУЕТ УЧИТЫВАТЬ (выделено мной. - Е.Е.)... постановления Европейского суда по правам человека, В КОТОРЫХ ДАНО ТОЛКОВАНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД (выделено мной. - Е.Е.), подлежащих применению в данном деле"<1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2003. 26 декабря.

По содержанию толкование права возможно рассматривать как уяснение права для себя и разъяснение его для других в процессе рассмотрения конкретного спора <1>. Следовательно, в процессе толкования права судья не "творит" новое право, а лишь более глубоко его познает и разъясняет сторонам спора, используя исторический, логический, языковой и системный способы толкования. В силу объективных и субъективных факторов толкование права в процессе его применения является естественным и объективно необходимым мыслительным процессом. "Необходимость толкования норм права, - справедливо отмечает А.Ф. Черданцев, - обусловлена их признаками, особенностями форм выражения вовне и функционирования... их языковологической и "юридической" формой... вытекает также из такого свойства правовых норм, как их системность" <2>.
--------------------
<1> Более подробно см.: Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 154 - 181.
<2> Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 6 - 11.

В связи с изложенными теоретическими, правовыми и языковыми аргументами представляется дискуссионным вывод И.С. Метловой, полагающей, что "к решениям Европейского суда по правам человека как к источнику права следует отнести постановления Палат по существу дела, об исключении жалобы из списка (о снятии дела со слушания) и решения по вопросу приемлемости жалобы" <1>. В то же время, видимо, осознавая многогранность проблемы, И.С. Метлова отмечает: "Природа решений Европейского суда по правам человека триедина, что обусловлено следующими факторами: а) содержащиеся в них правовые позиции носят нормативный характер; б) в решениях дается толкование Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней; в) сами решения носят правоприменительный характер, поскольку в них содержится решение по конкретному делу" <2>. Однако далее И.С. Метлова, на мой взгляд, без достаточно убедительных теоретических аргументов приходит к заключению: "...применяя и толкуя Конвенцию в рамках конкретного дела, Европейский суд создает НОРМАТИВНЫЕ УСТАНОВКИ (выделено мной. - Е.Е.) в виде своих правовых позиций. Именно это обстоятельство дает основание считать решения Европейского суда по правам человека источниками права - судебными прецедентами, а не актами толкования или применения... Исходя из понимания Конвенции как ПЕРВИЧНОГО ИСТОЧНИКА ПРАВА (выделено мной. - Е.Е.), следует отнести решения Европейского суда по правам человека к категории ПРОИЗВОДНЫХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА" <3> (выделено мной. - Е.Е.).
--------------------
<1> Метлова И.С. Решения Европейского суда по правам человека в системе источников российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9.
<2> Там же.
<3> Там же. С. 9 - 10.

Проведенный анализ специальной литературы, исследованные теоретические, правовые и языковые аргументы, полагаю, позволяют высказать следующие суждения. Первое: на мой взгляд, "правовые позиции" Европейского суда по правам человека не являются источниками трудового права в России (в том числе "особого вида" или "производными источниками права"). Второе: хотелось бы присоединиться к выводу В.В. Ершова, убедительно полагающего, что "постановления Европейского суда по правам человека, вынесенные против России, ipso facto и без специального соглашения в силу ст. 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" являются прецедентами толкования, обязательными в России для органов государственной власти, местного самоуправления и иных лиц" <1>.
--------------------
<1> Ершов В.В. Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2007. N 1(9). С. 31.

Возражая против такого вывода И.С. Метлова, полагаю, недостаточно аргументированно и весьма противоречиво пишет: "Отнесение же решений Европейского суда к актам толкования... неверно, несмотря на то что фактически каждое решение Европейского суда содержит в себе толкование норм Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней. Действительно... Европейский суд осуществляет нормативное (делегирование) толкование конвенциональных норм, однако поскольку оно дается в рамках определенного дела и не является целью вынесения постановления, то... речь все равно должна идти о прецеденте" <1>.
--------------------
<1> Метлова И.С. Указ. соч. С. 16.

Вместе с тем, во-первых, очевидно, что "в рамках определенного дела" происходит и, по мнению И.С. Метловой, выработка "производных источников права". Во-вторых, "не является целью вынесения постановления" также и выработка "производных источников права". Как представляется, целью деятельности любого суда прежде всего является защита прав, защищаемых законом интересов и свобод физических и юридических лиц. Весьма характерны ст. 19 и преамбула Конвенции "О защите прав человека и основных свобод": "В целях обеспечения соблюдения обязательств, принятых на себя Высокими Договаривающимися Сторонами по настоящей Конвенции и Протоколам к ней, учреждается Европейский суд по правам человека... целью Совета Европы является достижение большего единства между его членами... одним из средств достижения этой цели является защита... прав человека и основных свобод". В-третьих, на мой взгляд, исходя из компетенции и цели деятельности Европейского суда по правам человека весьма спорно говорить о "прецеденте" вообще. Полагаю, что, принимая во внимание компетенцию и цель деятельности Европейского суда по правам человека, более аргументированно рассматривать "правовые позиции" Европейского суда по правам человека в качестве "прецедентов толкования". В-четвертых, в специальной литературе обоснованно отмечается: толкование права является объективно необходимым и "естественным" видом индивидуального судебного регулирования, неизбежно происходящим в процессе судебного правоприменения <1>.
--------------------
<1> См., например: Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве: Автореф. дис. ... д- ра юрид. наук. С. 154 - 181.

Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека по трудовым спорам в России публикуются в целом ряде журналов, например в "Бюллетене Европейского суда по правам человека", "Права человека", "Российский судья", "Российская юстиция" и др. Так, представляется весьма характерным дело Кормачев против Российской Федерации. Заявитель по делу на основании ст. 6 и 13 Конвенции жаловался на длительность судебного разбирательства и на отсутствие эффективных средств правовой защиты в связи с этим. Европейский суд отметил, что иск заявителя о взыскании задолженности по отпускным, выходному пособию и выплате заработной платы, а также ненадлежащем оформлении увольнения касался обычного спора из трудовых отношений. Следовательно, данное дело не было особенно сложным. В отношении действий судебных органов Европейский суд по правам человека напомнил, что Высокие Договаривающиеся Стороны организуют свои правовые системы таким образом, чтобы их суды каждому гарантировали право на вынесение окончательного решения в разумный срок. Если государство допускает продолжение судебного разбирательства вне пределов "разумного срока", предусмотренных ст. 6 Конвенции, то оно несет ответственность за образующуюся задержку. Трудовые споры требуют быстрого разрешения. Принимая во внимание, что дело рассматривалось более пяти лет, Европейский суд пришел к выводу, что дело заявителя не было рассмотрено в разумный срок. Следовательно, имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции <1>.
--------------------
<1> Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2006. N 8. С. 5 - 14.