Розділ 2. Джерела міжнародного приватного права

2.1. Загальні зауваження
2.2. Конституційні норми
2.3. Міжнародні договори України
2.4. Трансформація норм міжнародних договорів у норми національного законодавства України
2.5. Внутрішнє законодавство України з міжнародного приватного права

2.1. Загальні зауваження

Розрізняють такі види джерел міжнародного приватного права:
- міжнародні договори;
- внутрішнє (національне законодавство), що стосується іноземного елемента;
- судова й арбітражна практика;
- звичаї;
- доктрини авторитетних учених.
Розглянемо найвідоміші концепції у науці міжнародного приватного права.
1. Територіальна теорія права (territorial theory of law). У XVII ст. цю теорію розробив нідерландський юрист У. Губер (U. Huber, 1636–1694). Наводимо її наріжні положення:
- закони кожної держави мають чинність у межах її кордонів; вони накладають зобов’язання на всіх суб’єктів на території цієї держави, а не поза її кордонами;
- суб’єктами держави вважають усіх, хто перебуває у межах її кордонів: як тих, хто постійно в ній проживає, так і тих, хто перебуває там тимчасово;
- власті держави повинні діяти ввічливо (must act with comity), з тим щоб закони іншої держави, чинні на її території, зберігали свою силу скрізь, якщо не спричиняють шкоди владі чи правам іншого суверена або його громадянам.
2. Теорія ввічливості (theory of comity). Автор — юрист-науковець і суддя Верховного Суду США Дж. Сторі. Він опублікував перше в англосаксонській системі права всеосяжне дослідження міжнародного приватного права. За вихідну точку Дж. Сторі взяв третє положення концепції У. Губера. У справах, що містять іноземний елемент, необхідно застосовувати іноземне законодавство, оскільки ігнорування суверенітету іншої держави у межах її території є неповагою до цієї держави.
Сучасні дослідники вважають, що ні У. Губер, ні Дж. Сторі детально не висвітлили, на чому ж має базуватися ввічливість — на взаємності (rесiprocity), дружбі (friendship), відсутності грубості (lack of rudeness) тощо.
3. Теорія наданих (або набутих) прав (theory of vested rights, theory of acquired rights).
Згідно з цією теорією, права, набуті у певній країні, повинні визнаватися й охоронятися в іншій країні. Теорію розробили англійський юрист А. Дайсі та американські правники Дж. Біел (J. Beale), О. Холмс (O. Holmes) і Б. Кардозо (B. Cаrdozo).
4. Теорія місцевого права (local law theory). Автором цієї теорії вважають американського правника В. Кука (W. Cook). Він стверджував, що суди країни ніколи не застосовують іноземне право як таке, а застосовують своє право, і закликав дивитись на те, що роблять суди, а не на те, що вони кажуть. В. Кук вважав, що, розглядаючи справи з іноземним елементом, судді перетворюють іноземне право на тимчасові норми англосаксонського права.
Серед зазначених п’яти джерел міжнародного приватного права законодавство України чітко визнає два перші джерела.
Суддю (арбітра), як державного, так і третейського, Україна не визнає законодавцем. Суддю (арбітра) розглядають не як творця закону, а як його слугу або в кращому разі — як охоронця.
Держава може “освячувати” звичай, надаючи йому загальнообов’язкової юридичної сили. Таке спостерігалося і в новітній історії України. Так, 4 жовтня 1994 р. Президент України видав Указ “Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів”. Згідно з цим Указом Правила ІНКОТЕРМС-90 стали в Україні загальнообов’язковими. Реально ж у Києві Президент України поклав аркуш з Указом на брошуру, що містить Правила ІНКОТЕРМС-90, складену у Парижі, тобто вітчизняний Указ надав чинності міжнародному торговельному звичаю.
Правила з самого початку були громадською, а не державною кодифікацією певних найпоширеніших у світі торговельних звичаїв. Уперше їх кодифікацію було виконано у Парижі Міжнародною торговою палатою у 1936 р. (Палата — неурядова організація). Проте зазначені звичаї не перестали бути у світі звичаями з огляду на їх кодифікацію. Після 1936 р. Правила кілька разів редагувалися у зв’язку з модифікацією власне звичаїв. Модифікація зумовлювалася технічним прогресом, і не в останню чергу — у сфері зв’язку.
В ІНКОТЕРМС-90 стиль викладу багатьох формулювань не притаманний вітчизняному правникові. Отже, зазначеним Указом було створено прецедент для визнання нашою континентальною системою права звичаю як одного з її джерел. Чи є це “крамолою” — покаже час. До речі, в окремих країнах, що належать до континентальної системи права, суддям дозволено створювати норми права там, де є “білі плями” у статутному (тобто централізовано прийнятому) законодавстві.
У п. 4 ст. 28 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24 лютого 1994 р. № 4002-XII (див. розд. 18) торговельний звичай також визнається як джерело права.
Міжнародний торговельний звичай визнається як джерело права й у ст. 2 “Види іноземних інвестицій” Закону України “Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996 р. № 93/96-ВР. У зазначеній статті йдеться про оцінку вартості грошових вимог, прав на вимоги визнання договірних зобов’язань, прав інтелектуальної власності та прав на здійснення господарської діяльності відповідно до міжнародних торговельних звичаїв.