Розділ 4 ДЖЕРЕЛА ТА НОРМИ В МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ

§ 1 Поняття та види джерел міжнародного права

У міжнародно-правовій науці та практиці перелік джерел залишається дискусійним. Особливості міжнародного нор-моутворення, різні правові традиції учасників міжнародно-правових відносин та їхня належність до різних правових систем, динамічний розвиток договірного міжнародного пра­ва та поява в ХХ ст. нових форм участі держав у прийнятті міжнародних рішень приводять до того, що питання про по­няття та види джерел підпадає під політико-ідеологічний вплив, що частково виводить його за рамки права.

Поняття «джерела міжнародного права» неоднозначне та багато в чому залежить від загальних уявлень про право та міжнародне право зокрема. У вітчизняній науці термін «джерела права» традиційно мав значення «кінцевого ета­пу погодження воль суб'єктів міжнародного права»¹. У та­кому «вольовому» розумінні джерел криється той самий помилковий підхід, що й у підміні права законом, коли воля самодостатня, породжує закони й опосередковується ними. Тому, коли йдеться про джерела права, слід все ж мати на увазі не акти, а відносини, що породжують ті чи інші пра­вила поведінки, за якими визнають юридичну обов'яз­ковість. Правильніше було б вживати термін не «джерела міжнародного права», а «джерела, на основі яких у міжна­родному праві виконують зобов'язання». Саме таке розумін­ня передбачає ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН — єдиного міжнародно-правового документа, що звертається до питання про джерела.

Згідно зі ст. 38 Статуту Міжнародного Суду «Суд... за­стосовує: а) міжнародні конвенції, як загальні, так і спеці­альні, що встановлюють правила, безперечно визнані дер­жавами, які є сторонами спору; б) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми; в) загальні принципи права, визнані цивілізованими нація­ми; г) із застереженням, вказаним у ст. 59, судові рішення та доктрини наикваліфікованіших фахівців із міжнародно­го публічного права різних націй у якості допоміжного за­собу для визначення правових норм»¹.

Останнім часом у міжнародно-правовій практиці нерідко виникає питання й про інші джерела: про «м'яке» право, резолюції міжнародних організацій і конференцій, по­літичні домовленості, рішення міжнародних судових уста­нов і деякі інші акти. Це природно, оскільки міжнародне право динамічно розвивається. Однак у кожному конкрет­ному випадку при встановленні зобов'язань суб'єктів міжнародного права слід з'ясувати, наскільки суб'єкт го­товий взяти на себе правове зобов'язання, якщо тільки мова не йде про імперативну норму міжнародного права. Мож­ливе існування також достатньо автономних регіональних систем міжнародного права, перелік джерел яких відрізняється від загальновизнаного. Утім, це скоріше вик­лючення для міжнародного права, ніж правило, воно може свідчити про перехідний характер такого права (перехід права Європейського Союзу від міжнародного до конфеде­ративного (див. розділ 17).

§ 2 Міжнародні договори

Міжнародні договори — одна з найбільш поширених у наш час форм закріплення взаємних міжнародних прав і обов'язків. Міжнародні договори є зазвичай джерелом зобов'я­зань тільки для суб'єктів міжнародного права, що беруть у них участь. Міжнародні договори можна розділити на пра­вові та контрактні. Правові фіксують норми міжнародного права, які отримали загальне визнання. У міжнародних кон­трактах формулюють поточні зобов'язання держави.

У правових договорах держави визнають і фіксують факт існування певної загальної норми. Так, у договорах про пра­ва людини зафіксована загальна норма про те, що «всі люди народжуються вільними та рівними у своїй гідності та пра­вах», а на її основі сформульований каталог (перелік) прав людини. Правові договори держави сприймають як даність, як факт, у силу якого порядок речей не може бути зміне­ний. Тому при укладанні таких договорів суб'єкти не мо­жуть ні за яких обставин впливати на їхній зміст, не пося­гаючи при цьому на основи міжнародного права. Правові договори здебільшого фіксують визнання державами при­родно-правових норм, єдине уявлення про обсяг зобов'язань щодо таких норм, а також єдине тлумачення змісту цих норм. Прикладом правового договору може служити Міжна­родний пакт про громадянські та політичні права 1966 р., згідно з яким права та свободи людини існують незалежно від позиції держав. Тому й говорити про те, що права та сво­боди людини з'явилися завдяки прийняттю міжнародного пакту не доводиться. Пакт зафіксував перш за все зобов'я­зання держав не посягати на такі права та свободи, тобто обов'язок дотримуватися природно-правових норм.

Контрактами є міжнародні угоди, що виникають у ре­зультаті узгодження позицій суб'єктів міжнародного пра­ва. Основна маса міжнародних договорів є саме контракта­ми. Тому точніше було б сказати, що ці угоди містять не норми міжнародного права, а міжнародні публічні зобов'я­зання. Контрактами є, наприклад, угоди з обмеження озбро­єння (держави домовляються про обсяги, строки, технічні умови й інше), економічні угоди (сторони домовляються про строки, умови, обсяги поставок, розміри штрафів та інше), статути міжнародних організацій (сторони створюють сис­тему головних і допоміжних органів, домовляються про процедуру й інше).

§ 3 Міжнародно-правовий звичай

Протягом тривалого часу саме міжнародно-правовий зви­чай був основним джерелом, на підставі якого в міжнарод­ному праві виконувалися міжнародні зобов'язання. З XX ст. дедалі більшу роль почали відігравати міжнародні договори. Але й дотепер міжнародно-правовий звичай має велике значення¹.

Визначення міжнародно-правового звичаю наводиться у ст. 38 Статуту Міжнародного Суду і свідчить про те, що зви­чай формується у практиці міжнародного спілкування. Для того щоб була визнана наявність звичаю, потрібне дотри­мання низки умов, які підтверджують існування практи­ки, що визнається у якості правової норми: відносної три­валості практики, її ідентичності, загального характеру практики, її правомірності. Як приклад можна навести по­яву міжнародно-правового звичаю про невключення космі­чного простору до складу державної території. Обліт Землі першим штучним супутником у 1957 р. не викликав із боку держав протестів із приводу порушення їхніх державних кордонів. Супутник неодноразово пролетів над територія­ми держав, але ця практика не викликала заперечень. Па­раметри польоту суттєво не змінювались, тобто практика була ідентичною. Практика була достатньо поширеною: су­путник пролетів над територіями багатьох держав. Прак­тика була правомірною, бо ніхто не заявив про протилеж­не. Згодом у Договорі про принципи діяльності держав із дослідження та використання космічного простору, вклю­чаючи Місяць та інші небесні тіла, 196 7 р. цей звичай знай­шов договірне закріплення у ст. ІІ — космічний простір включно з Місяцем та іншими небесними тілами не підля­гає національному привласненню.

У разі укладення міжнародного договору міжнародно-пра­вовий звичай, що регулює ті самі відносини, нерідко не втра­чає свого значення. Перш за все він може залишатися чинним для тих суб'єктів, що, визнаючи звичай, не приєдналися до угоди з якихось причин. Звичай може бути за своїм обсягом ширшим, ніж договірна норма, і в цьому разі звичай також може діяти поряд із міжнародною угодою. Припинення міжнародного договору не припиняє автоматично дію звичаю.

Доказом існування міжнародно-правового звичаю мо­жуть бути різні неправові джерела: резолюції міжнародних організацій і конференцій, дипломатичне листування, спільні заяви держав, комюніке, рішення національних або міжнародних судових органів, практика міжнародних органів та інше. Значення таких джерел неоднакове, але в сукупності вони можуть або підтверджувати, або заперечу­вати факт існування звичаю. Так, виходячи з наведеного прикладу з космічним простором, можна зазначити, що одним із доказів існування відповідного звичаю була резо­люція Генеральної Асамблеї ООН 1962/XVIII «Декларація правових принципів діяльності держав із дослідження та використання космічного простору» від 13 грудня 1963 р.

Міжнародний звичай слід відрізняти від міжнародної зви­чаєвої практики (звичаєвості). Міжнародна звичаєвість — це загальна практика, що не має характеру правового зобов'я­зання. Міжнародною звичаєвою практикою є, наприклад, дипломатичний етикет. Міжнародна звичаєвість може пе­рерости в міжнародно-правовий звичай або навіть послужи­ти основою для договірної норми¹.

§ 4 Загальні принципи права, що визнаються цивілізованими націями

Поняття загальних принципів права з'явилося в арбіт­ражній практиці XIX ст., а потім і в Статуті Постійної па­лати міжнародного правосуддя. Після деяких сумнівів ця норма була включена до Статуту Міжнародного Суду. Відтоді питання про те, що становлять собою загальні прин­ципи права, які визнаються цивілізованими націями, ви­кликає чимало дискусій, аж до прагнення мінімізувати зна­чення п. «с» ст. 38 Статуту Міжнародного Суду.

Через визнання існування загальних принципів права, що визнаються цивілізованими націями, можливе визнан­ня єдності права як загальноцивілізаційного, загальнокуль­турного явища. Загальні принципи права — це саме ті пер­винні правові смисли, на основі яких виникло й існує пра­во, у тому числі й міжнародне. Існування права без них неможливо уявити. Мова тут іде не тільки про юридичні вчинки або логічні правила, але й про саму внутрішню куль­туру права та правозастосування. До загальних принципів права можна віднести принцип свідомості, принцип незлов-живання правом, принцип, який встановлює, що рівний над рівним не може мати влади, принцип, згідно з яким не мож­на бути суддею у власній справі, та інше. Деякі із загаль­них принципів права набули із часом значення основних принципів — наприклад, принцип дотримання договорів. Загальні принципи не мають зазвичай письмового закріп­лення, а їхнє застосування пов'язане в першу чергу з куль­турою правозастосовувача, коли на основі інших норм прий­няти рішення неможливо. Відповідно, загальні принципи права — це не звичаєво-правові норми, оскільки вони на­стільки давно поширені, що втратили безпосередній зв'я­зок із практикою держав.

Міжнародному праву відомі випадки звернення до за­гальних принципів права, хоча відбувається це нечасто. Міжнародні судові органи зазвичай використовують такі принципи для мотивування рішень, не вказуючи на них як на джерело. Але відомі й інші випадки, коли загальний принцип права виступав у якості однієї з основ судового рішення¹.

¹ У справі про Хожувську фабрику Постійна палата міжнародного правосуддя констатувала «наявність принципу міжнародного права та навіть загальної правової концепції, згідно з якою будь-яке порушення будь-якої домовленості тягне за собою зобов'язання відшкодування» (див.: Решение Постоянной палаты международного правосудия по делу о фабрике в Хожуве // PCIJ. Ser. A. — №. 9. — 2927).

§ 5 Судові рішення

Питання про судові рішення як джерело міжнародного права викликає немало суперечок як в теорії, так і на прак­тиці. Різниця в підходах пояснюється передусім належні­стю до тих чи інших правових систем. За загальним прави­лом із позиції міжнародного права судове рішення повинно мати силу тільки у тій справі, у якій воно було прийняте. Суди застосовують право, а не творять його. Саме таке по­ложення містять ст. 59 Статуту Міжнародного Суду, ст. 84 Конвенції про мирне вирішення міжнародних зіткнень від 5 (18) жовтня 1907 р. Окрім того, рішення судів якщо й мо­жуть бути використані як посилання на джерела, то лише в якості допоміжних. Ст. 38 Статуту Міжнародного Суду пе­редбачає, що суд застосовує судові рішення як допоміжний засіб «для визначення правових норм».

Зі сказаного випливає, що практика міжнародних судо­вих органів справляє певний вплив на розвиток міжнарод­ного права. Так, консультативна постанова Міжнародного Суду про відшкодування збитків, понесених на службі ООН, дала зрозуміти, що міжнародна організація може бути суб'єктом майнових претензій. Рішення судів можуть бути також етапами міжнародного нормоутворення, відобража­ючи тенденції в розвитку міжнародного права. Але трапля­лося, що судові рішення йшли всупереч подальшому роз­витку міжнародного права.

Не перебільшуючи і не применшуючи значення рішень міжнародних судових органів, слід зазначити, що підготов­ка таких рішень зазвичай пов'язана з іменами найавтори­тетніших фахівців у галузі міжнародного права. Вже один цей факт робить будь-які з цих рішень помітною подією в міжнародно-правовому житті. Тому міжнародну судову практику не залишають поза увагою ані держави, ані юри­сти, ані самі міжнародні судові органи.