15. Концесії. Угоди про розподіл продукції

Концесія — це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній і терміновій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) і/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови прийняття концесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику (ст.406 ГК). Законодавством визначаються сфери господарювання, у яких дозволяється концесійна діяльність, об'єкти права державної або комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, а також види підприємницької діяльності, які дозволяється здійснювати на концесійній основі.
Концесії є специфічною формою інвестування, здійснюваного на підставі концесійних договорів, що укладаються з інвесторами органом виконавчої влади або місцевого самоврядування, уповноваженими на це Кабінетом Міністрів України або органами місцевого самоврядування (Закони від 16.07.1999 р. “Про концесії” і від 14.12.1999 р. “Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг”). Згідно зі ст. 1 Закону від 16.07.1999 р., концесією є надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі і на основі концесійного конкурсу юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності)-резиденту або нерезиденту права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику. За цим формулюванням, на відміну від формулювання ст. 406 ГК, конкурсний порядок надання права на об'єкт концесії є завжди обов'язковим. Крім того, у формулюванні ч. 1 ст.406 ГК відсутнє застереження про “можливий” підприємницький ризик, тобто там цей ризик цілком перекладений на концесіонера. Тим часом, одним із принципів концесійної діяльності є розподіл ризиків між сторонами концесійного договору (ст.407ГК, ст. 2 Закону від 16.07.1999 р.).
Відповідні сфери господарювання, види діяльності, а також об'єкти, що можуть передаватися в концесію, визначені Законом України від 16.07.1999 р. “Про концесії”. Відповідно до частини 2 ст. З Закону, у концесію можуть надаватися об'єкти права державної або комунальної власності, що використовуються для здійснення діяльності в наступних сферах господарської діяльності (крім видів підприємницької діяльності, що відповідно до законодавства можуть здійснюватися винятково державними підприємствами та об'єднаннями): водопостачання, водовідведення та очищення стічних вод; надання послуг міським громадським транспортом; збір і утилізація сміття; надання послуг, пов'язаних з постачанням споживачам тепла; будівництво і експлуатація автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд; будівництво та експлуатація шляхів сполучення; будівництво та експлуатація вантажних і пасажирських портів; будівництво та експлуатація аеропортів; надання послуг у сфері кабельного телебачення; надання послуг зв'язку; надання поштових послуг; транспортування і розподіл природного газу; виробництво та (або) транспортування електроенергії; громадське харчування; будівництво житлових будинків; надання послуг у житлово-експлуатаційній сфері; використання об'єктів соціально-культурного призначення; створення комунальних служб паркування автомобілів; надання ритуальних послуг; будівництво та експлуатація готелів, туристичних комплексів, кемпінгів і інших відповідних об'єктів туристичної індустрії. Місцеві ради виключно на пленарних засіданнях можуть приймати рішення про додатковий перелік сфер господарської діяльності, для здійснення діяльності в яких об'єкти права комунальної власності можуть надаватися у концесію.
У концесію передаються тільки об'єкти державної або комунальної власності. Такими об'єктами є: майно підприємств, що є цілісними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, що забезпечують комплексне надання послуг у перелічених вище сферах; об'єкти незавершеного будівництва і законсервовані об'єкти, що можуть бути добудовані з метою їх використання для надання послуг по задоволенню суспільних потреб у перелічених вище сферах діяльності; спеціально побудовані об'єкти відповідно до умов концесійного договору для задоволення суспільних потреб у перелічених вище сферах діяльності. Великі об'єкти (наприклад, при будівництві автомагістралей) можуть надаватися окремими частинами (ділянками).
Якщо для здійснення концесійної діяльності необхідні земельні ділянки, вони надаються в користування концесіонеру, у тому числі на умовах оренди, на строк дії концесійного договору, відповідно до положень Земельного кодексу України. Об'єкти права державної або комунальної власності, надані в концесію, не підлягають приватизації протягом дії концесійного договору.
Пропозиції про перелік конкретних об'єктів права державної власності, що можуть надаватися в концесію, вносяться відповідними центральними органами виконавчої влади. Затвердження пооб'єктного переліку здійснюється Кабінетом Міністрів України (Перелік об'єктів державної власності, що можуть передаватися в концесію, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.1999 р. № 2293, в редакції постанови від 23.04.2003 р. № 571). Затвердження переліку об'єктів права комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, здійснюється виключно на пленарних засіданнях відповідних рад.
Надання об'єкта в концесію здійснюється за результатами конкурсу, правила проведення якого визначені Законом від 16.07.1999 р. “Про концесії” та іншими нормативно-правовими актами (Положення про проведення концесійного конкурсу і укладення концесійних договорів на об'єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 р. № 642; Порядок проведення концесійного конкурсу на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.2000 р. № 1521). Рішення про надання концесії на об'єкт права державної власності за результатами концесійного конкурсу приймає Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган державної влади, а на об'єкт права комунальної власності — уповноважений орган місцевого самоврядування.
Згідно зі ст. 407 ГК, концесійна діяльність в Україні базується на наступних принципах:
- поєднання державного регулювання концесійної діяльності та здійснення її на підставі концесійного договору;
- вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі; комплексне та оплатне використання об'єкта концесії, участь держави, органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об'єктів концесії соціального призначення;
- взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків між сторонами концесійного договору;
- державне гарантування інвестицій концесіонерів; стабільність умов концесійних договорів;
- забезпечення прав та законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надаються концесіонерами.
На відміну від принципів, зазначених у ГК, принципи, визначені в Законі від 16.07.1999 р. “Про концесії”, іменуються як “основні”. Крім того, у Законі не говориться про “поєднання” держрегулюван-ня та договору як про єдиний принцип; принцип вибору концесіонерів на конкурсній основі не має застереження “переважно на конкурсній”; принцип взаємовигоди і принцип розподілу ризиків між сторонами концесійного договору не пов'язуються один з одним.
Принципи концесійної діяльності, будучи закріпленими в законі, набувають правового змісту. Так, принцип платності використання об'єкта концесії і поєднання платності з участю держави, органів місцевого самоврядування в частковому фінансуванні об'єктів соціального призначення, набув розвитку у поточному законодавстві: відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13.07.2000 р. № 1114, концесіонерам збиткових і низькорентабельних об'єктів концесії, що мають важливе соціальне значення, можуть надаватися пільги по концесійних платежах, дотації і компенсації. Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом державної влади, або визначеними законом органами місцевого самоврядування, з концесіонерами, у тому числі — з іноземними інвесторами. Концесійний договір (договір концесії) — договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до законодавства з метою задоволення громадських потреб. Концесійний договір необхідно відрізняти від договору комерційної концесії (ст.ст. 366-376 ГК). Концесійний договір є основою концесійної діяльності. Таким чином, для здійснення такої діяльності на території України не потрібно іншого правовстановлюючого акта, хоча встановлення концесійних відносин вимагає оформлення цілого комплекту документів.
Можливість для іноземного інвестора виступати стороною концесійного договору означає поширення на нього не тільки режиму концесійної діяльності, але і режиму інвестиційної діяльності, установленого законодавством України. При цьому, відповідно до частини 4 ст.10 Закону від 16.07.1999 р. “Про концесії”, умови концесійного договору є дійсними на весь термін дії договору, у тому числі у випадках, коли після його укладення законодавчими актами встановлені правила, що погіршують положення концесіонера. Це означає більш високий, практично абсолютний, рівень гарантій на випадок зміни законодавства, на відміну від загальних правил про гарантії інвесторам, що не охоплюють змін податкового, митного і валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності (ст.18 Закону України від 18.09.1991 р. “Про інвестиційну діяльність”).
Термін дії концесійного договору встановлюється сторонами договору в залежності від характеру та умов концесії. Цей термін не може бути менш десяти років і більш п'ятдесятьох років.
Вимоги до концесійного договору, порядок його укладення, а також інші питання правового регулювання концесійної діяльності визначаються, окрім законів про концесії, іншими законодавчими актами. Сторони виробляють умови договору, але ряд істотних умов договору визначаються законодавством, у зв'язку з чим без них договір не вважається укладеним. Сторони зобов'язані також керуватися типовими договорами, якщо ті регулюють дані відносини (Типовий концесійний договір, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 р. № 643; Типовий концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги, затверджеий постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.2000 р. № 1519). Оскільки умови концесійного договору прямо передбачені в законі як істотні, невключення їх у договір може викликати визнання договору на будь-якій стадії його фактичного виконання недійсним на підставі ст. 203 Цивільного кодексу України як такого, що суперечить акту цивільного законодавства, яким у даному випадку є Закон від 16.07.1999 р. “Про концесії”. Істотними умовами, що повинні бути відображені в договорі, є: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, що здійснюються за умовами договору; об'єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об'єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); термін дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників-громадян України; умови використання вітчизняних технологій, техніки, сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії і порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об'єкта концесії і умови його повернення; відповідальність за виконання сторонами зобов'язань; страхування концесіойером об'єктів концесії, прийнятих у концесію; порядок продовження і припинення дії договору; порядок розгляду спорів між сторонами. При припиненні діяльності підприємства, майно якого передається в концесію, умовами концесійного договору повинно передбачатися максимальне використання в концесійній діяльності праці громадян України, в тому числі звільнених у зв'язку з ліквідацією державного або комунального підприємства, майно якого передано в концесію (ч. 2 ст. 409 ГК).
За згодою сторін до концесійного договору можуть бути включені й іншої умови, у тому числі передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності. Так, Законом України від 14.12.1999 р. “Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг” передбачені особливі обов'язки концесіонера: на період будівництва й експлуатації об'єкта концесії надавати не менш 90 відсотків робочих місць для працевлаштування громадян України; при виконанні будівельних і ремонтних робіт забезпечувати семидесятивідсоткове (у вартісному вираженні) використання вітчизняних будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; утримувати побудовану на умовах концесії автомобільну дорогу в технічному стані відповідно до вимог державних стандартів, норм і правил утримання і експлуатації автомобільних доріг; відшкодовувати користувачам платної автомобільної дороги заподіяні з його провини збитки у порядку, встановленому законодавством України; після закінчення строку дії концесійного договору або у випадку його дострокового розірвання передавати концесієдавцю об'єкт концесії в технічному стані, що відповідає вимогам норм і правил будівництва, ремонту і утримання автомобільних доріг, що діють на момент передачі, а також надавати документи, що підтверджують, що за об'єктом концесії які-небудь зобов'язання відсутні. Ці умови в конкретизованому вигляді також можуть включатися у зміст відповідного концесійного договору.
Концесійний договір укладається з переможцем конкурсу. У випадку, коли після оголошення концесійного конкурсу на участь у зазначеному конкурсі подав заявку тільки один претендент, концесійний договір може бути укладений уповноваженим органом з цим претендентом шляхом узгодження з ним істотних умов договору. Умови концесійного договору конкретизуються сторонами на основі істотних умов, визначених у законі, і умов конкурсу, і не можуть виходити за їх межі без взаємної згоди сторін. Якщо концесіонер здійснює підприємницьку діяльність, що відповідно до законодавства України підлягає ліцензуванню, обов'язковість одержання концесіонером у встановленому порядку відповідної ліцензії включається в істотні умови концесійного договору.
Концесійний договір вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. Укладений концесійний договір підлягає реєстрації у встановленому порядку (ст. 14 Закону від 16.07.1999 р. “Про концесії” , Положення про реєстр концесійних договорів, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2000 р. № 72).
Припинення діяльності державного або комунального підприємства, майно якого передається в концесію, здійснюється шляхом ліквідації даного підприємства, із припиненням права господарського ведення щодо майна, закріпленого за цим державним або комунальним підприємством.
Специфічною формою інвестування є угода про розподіл продукції. Відповідно до такої угоди одна сторона — держава доручає іншій стороні — інвестору на певний строк проведення пошуку, розвідки і видобутку корисних копалин на певній ділянці (ділянках) надр і ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і одержанням плати (винагороди) у виді частини прибуткової продукції. Угоди про розподіл продукції можуть бути двосторонніми і багатосторонніми, тобто її учасниками можуть бути кілька інвесторів, за умови, що вони несуть солідарну відповідальність по передбачених угодою зобов'язаннях. Укладення угод контролює спеціальна міжвідомча комісія Кабінету Міністрів України. Інвесторами можуть бути громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства, юридичні особи України або інших держав, створені в Україні або за її межами, що мають відповідні матеріально-технічні і економічні можливості або відповідну кваліфікацію для користування надрами. Ділянки надр надаються з числа зазначених у спеціальному переліку. Угода укладається на конкурсній основі (Закон від 14.09.1999 р. “Про угоди про розподіл продукції”).