Аналогичным представляется вывод О. Ландо, который отмечал, что вместо согласования сторонами международного коммерческого контракта применимого права они могут подчинить его обычаям (customs and usages) международной торговли, правилам права (rules of law), общим для всех или большинства государств, вовлеченных в международную торговлю, или правилам права государства, связанного со спором. Если такие общие правила права не могут быть определены, арбитр применяет правило или избирает решение, которое представляется ему справедливым и наиболее подходящим. Данный процесс вынесения решения, являющийся частично применением юридических норм и частично представляющий селективный и творческий процесс, именуется lex mercatoria <*>.

--------------------------------

<*> Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration // International and Comparative Law Review. 1985. Vol. 34. P. 747.

 

Четвертое определение состоит в том, что lex mercatoria представляет квазиюридическое признание правил здравого смысла, справедливости и разумности, которые используются и в отсутствие ссылки на lex mercatoria. Lex mercatoria представляют лишь principia mercatoria, которые служат арбитрам, но не формируют применимого права и не пригодны для сторон в этом качестве, а, будучи правилом права, могут служить лишь ориентиром поведения в ходе исполнения контракта. По мнению выдвинувшего данное определение К. Хайета <*>, lex mercatoria зародилось под давлением денационализации контрактов с участием государства с целью избежания нежелательных односторонних мер принимающими государствами. Для разрешения споров арбитры провозглашали общие принципы здравого смысла. Поэтому lex mercatoria представляет способ заполнения пробелов в старых правовых системах и, возможно, внесения дополнительной гибкости при разрешении споров в качестве регулирующих правил для развития правовых отношений.

--------------------------------

<*> Highet K. The Enigma of the Lex Mercatoria // Lex Mercatoria аnd Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. P. 142.

 

Пятое определение следует из отрицательной позиции, сформулированной лордом Мастиллом <*>, который скептически относится к самому существованию lex mercatoria и полагает, что международные торговые обычаи могут применяться, поскольку явно или в подразумеваемой форме они либо включены в контракт, либо следуют из соответствующего национального права.

--------------------------------

<*> Mustill M. The New Law Merchant: the First Twenty-five years // Arbitration International. 1988. P. 86. Bownile eds. London, 1987. P. 157.

 

В отечественной доктрине определению обычая в международном коммерческом обороте уделяли внимание Д.Ф. Рамзайцев <1>, Л.А. Лунц <2> и И.С. Зыкин <3>, в торговом мореплавании - А.Л. Маковский <4>.

--------------------------------

<1> См.: Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле. М.: Внешторгиздат, 1958.

<2> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 215 - 216.

<3> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле.

<4> См.: Маковский А.Л. Предмет и понятие международного частного права // Международное частное морское право. С. 31 - 34.

 

Существует два подхода к определению природы торговых обычаев. Согласно первому подходу <*> обычай представляет межнациональный или наднациональный правопорядок, не зависящий от национальных правовых систем и от международного публичного права. Частично данную позицию отразил Л.А. Лунц, выделяя два вида обычаев международной торговли: во-первых, обычаи, которые действительно могут быть названы унифицированными международными нормами, и, во-вторых, обычаи, которые применяются в международной торговле, но вследствие национальных особенностей не могут быть названы нормами международного характера, а являются по существу национальными обычаями, применяемыми по сделкам внешней торговли в тех случаях, когда коллизионная норма "привязывает" отношение к данному национальному праву <**>. Д.Ф. Рамзайцев отражал строго позитивистский подход и квалифицировал относящиеся к международной торговле обычаи с юридической точки зрения как правила, действующие на определенной территории. Поэтому вопрос о применении в соответствующем случае того или иного конкретного обычая должен разрешаться на основе законодательства той страны, право которой подлежит применению к внешнеторговой сделке, по которой возникла необходимость в применении обычая. Конечно, при разрешении этого вопроса возможно, что подлежащий применению обычай по своему содержанию является совершенно идентичным в ряде стран и практически может считаться как общеизвестный обычай международной торговли. Однако и в этом случае вопрос о его применении все равно должен разрешаться на основе законодательства соответствующей страны, так как содержание гражданских правоотношений сторон по сделке может определяться на основе законов определенной страны <***>.

--------------------------------

<*> Bonell M.J. The Relevance of Courses of Dealing. Usages and customs in the Interpretation of International Commercial Contracts // New Directions in International Trade Law. P. 127.

<**> См.: Лунц Л.А. Цит. соч. С. 215 - 216.

<***> См.: Рамзайцев Д.Ф. Цит. соч. С. 8 - 9.

 

Второй подход основан на широком толковании автономии сторон, позволяющей сторонам быть творцами собственного права либо путем согласования самодостаточного международного коммерческого контракта, либо путем избежания связи с правом какого-либо государства и привязки его к lex mercаtoria.

Отсутствует единство и в определении состава lex mercatoria.

Наиболее радикальной является позиция А. Кассиса <*>, который характеризовал lex mercatoria как полностью неопределенное и абсолютно непредсказуемое с юридической точки зрения явление.

--------------------------------

<*> Kassis А. L'arbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria // Actes du premier colloque sur l'arbitrage commerial international / Antaki N. & Prujiner F., editors. 1986. P. 138.

 

Определяя место lex mercatoria в системе регуляторов международных коммерческих контрактов, Р. Гуде <*> рассматривал транснациональное право торговли (Transnational Trade Law) в качестве мягкого права, включающего совокупность общих для основных правовых систем принципов и правил, имеющих самые разные источники: обычай, контракты и др. Lex mercatoria представляет часть такого транснационального права, является некодифицированным правом и состоит из обычного права, обычных правил поведения и общих принципов коммерческого права, включая международный публичный порядок.

--------------------------------

<*> Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 3.

 

По мнению К. Бергера <*>, lex mercatoria представляет третью правовую систему, отличную и от международного публичного, и от национального права. Е. Ланген <**> относил транснациональное право торговли к рабочему методу формулирования правил поведения, а не к новому правовому порядку. Г. Берман и Ф. Дассер <***> рассматривали lex mercatoria как собрание обычного международного или транснационального права торговли, в котором обобщены все национальные правовые системы, подлежащие применению к международной купле-продаже, обращение к этому праву необходимо, когда применимое национальное право содержит правило, противоречащее международному коммерческому обычаю.

--------------------------------

<*> Berger K.P. The Creeping Codification of Lex Mercatoria. P. 2.

<**> Langen E. Transnational Commercial Law. 1973. N 11 - 12. P. 32.

<***> Berman H.J., Dasser F.J. The "New" Law Merhant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. P. 55 - 56.

 

Таким образом, основой появления lex mercatoria явились две основополагающие идеи, возникшие под влиянием практического применения данного феномена: для урегулирования отношений из коммерческих контрактов, в которых одной из сторон выступает государство, и для коммерческих контрактов с участием коммерческих предприятий.

Во-первых, при использовании общих принципов, мягкого права, в качестве регулятора диагональных отношений (State development contracts), где одной из сторон выступает государство, за такими правилами признавался международный характер, а сами эти правила представляли свод регулирующих международные отношения торговли предписаний, полностью выходящих за рамки национального права. Для целей регулирования таких отношений, имеющих, как правило, значительную экономическую ценность, поскольку они затрагивают капиталоемкие сферы приложения капитала транснациональных компаний, возникло международное экономическое право и как один из методов регулирования отношений - мягкое право, soft law, включающее прежде всего основополагающие принципы международного права. Однако, поскольку указанные отношения строятся в рамках отношений гражданско-правовых, неизбежно использование и соответствующего инструментария: от формы контракта до его содержания с использованием таких частноправовых категорий, как возмещение убытков, форс-мажор и hardship, страхование инвестиций, разрешение споров в международном коммерческом арбитраже. Именно такое видение lex mercatoria вызвало к жизни его определение в виде транснационального международного права торговли, которое представляет совокупность правил, происходящих из разных правовых систем или находящихся вне их, однако являющихся для них общими и имеющих силу на основании международного обычая и соблюдения их сообществом коммерсантов.

Во-вторых, при использовании общих принципов для реализации международных коммерческих отношений на горизонтальном уровне изменились, во-первых, содержание таких принципов и, во-вторых, основа их применения.

Полагая, что нет такой страны, где бы отрицалось право коммерсантов самим определять в контрактах многие аспекты их взаимодействия, сторонники данного подхода широко понимали эту свободу, включая свободу от какой-либо системы права. Они исходили из того, что национальное коммерческое право исторически строилось на фундаменте law merchant и продолжает, хотя и медленно, приспосабливаться к изменяющимся правилам и образцам поведения международного коммерческого сообщества. И национальный, и международный законодатель признают такие правила международной коммерции: коносамент, полис морского страхования, чек и аккредитив, арбитражные оговорки, а также цена, условия поставки и иные условия международной купли-продажи.

Для правовой оценки содержания lex mercatoria необходимо отметить появившиеся в третьем периоде унификации два новых явления. Первое состоит в широком распространении на международно-правовые и на частноправовые результаты унификации традиционного для права Англии <*> и США <**> терминологического подхода, согласно которому в доктрине и судебной практике указанных стран применительно к торговым отношениям custom и usage используются главным образом взаимозаменяемо <***>. Данный подход воспринят в ст. 9.2 Венской конвенции 1980 г., в Оттавских конвенциях 1988 г. Таким образом, можно сделать вывод, что нормативный обычай ассимилировался с обычным поведением и презюмируемого со стороны участников этого правоотношения ожидания соблюдения такого обычая достаточно для придания ему силы обязательства.

--------------------------------

<*> И.С. Зыкин приводит определение Halsbury's Laws of England (Vol. II. L., 1955. P. 158), согласно которому обычай (custom) - это частная норма, которая существовала либо в действительности, либо в презумпции с незапамятных времен и приобрела силу закона в данной местности, хотя бы она и противоречила или не соответствовала общему праву всего королевства (см.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 19).

<**> В ст. 1-205 ЕТК США содержится определение usage - торгового обыкновения как любой практики или порядка деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, в профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. Наличие и содержание такого обыкновения должны быть доказаны как факты. В данном правиле отражен сформулированный в 1924 г. американским судьей Л. Хэндом принцип: "Если определенный обычай становится единообразным в каком-либо коммерческом сообществе, можно предположить, что он отвечает потребностям тех, кто на него полагается. Поэтому судьи могут исходить из того, что он становится подразумеваемой презумпцией для сделок".

<***> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 21. Он подчеркивал, что в течение длительного времени понятия custom и usage различались таким образом, что под первым понимался обычай, который связывал стороны международной коммерческой сделки, тогда как usage означал обыкновение в виде сложившейся в международном обороте деловой практики и стандартов поведения, которые могут применяться сторонами контракта по их взаимному согласию. Традиционные же различия между usage и custom состояли в том, что под custom понимали принятую в определенной географической местности локальную практику, а под usage - практику осуществления определенной профессиональной деятельности. Иногда usage использовали для определения практики или являвшегося нормой образца поведения. С точки зрения обязывающей силы иногда понятию сustom придавалось значение имеющего обязательную силу usage. С точки зрения происхождения не записанный где-либо trade usage или образец поведения (pattern of behaviour) коммерсантов в силу повторяющегося применения приобретал нормативную силу.

 

В отечественной доктрине традиционно это различалось, и за торговым обычаем признавалось значение источника правового регулирования, что воспринято в ст. 5 ГК РФ. Принятию в ст. 5 ГК РФ определения делового оборота как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренного законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе, предшествовал длительный период применения, прежде всего международным коммерческим арбитражем, торговых обычаев, торговых обыкновений, установившейся между сторонами практики их взаимных отношений. Ситуация была аналогичной применению в договорной практике и практике международного коммерческого арбитража принципа автономии воли при выборе сторонами применимого права, хотя данный принцип в отечественном гражданском законодательстве был закреплен лишь в Основах гражданского законодательства 1962 г.

Однако не выясненным остается вопрос о порядке признания обычая обязательным для соблюдения правилом, отражающим потребности международной торговли, и его отличии от локального обычая, не имеющего такой обязывающей силы, или от обычая, не отражающего практику международной торговли, а также различие между обычаем кодифицированным и некодифицированным. В зарубежной доктрине данный феномен исследовался Г. Берманом и Ф. Дассером <*>, Р. Гуде <**>, К. Бергером <***>, в отечественной - Л.А. Лунцем, Д.Ф. Рамзайцевым, И.С. Зыкиным.

--------------------------------

<*> Berman H.J., Dasser F.J. The "New" Law Merchant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy. P. 56 - 57.

<**> Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 16 - 18.

<***> Berger K.P. Op. cit.

 

В этой связи возникает ряд вопросов: в чем состоит отличие торговых обычаев от общих принципов права; что представляют собой общие принципы права и к какой отрасли права (международного публичного или национального) они относятся; где их место - в системе национального права или, будучи принципами международного публичного права, они подлежат применению также и к международным коммерческим контрактам; каково основание их применения в этом случае? Для российских участников внешнеэкономической деятельности это имеет важное практическое значение, так как и государственные арбитражные суды, и международный коммерческий арбитраж встречаются с данной проблемой.

Определенные выводы можно сделать из сопоставления ст. ст. 5, 7, 421 ГК РФ. Законодатель различает общие принципы международного права, являющиеся общепризнанными принципами данной отрасли права и составляющими jus cogens. Указание на то, что такие принципы входят в российскую правовую систему, означает, что они наряду с другими источниками российского права применяются в соответствующих случаях, прежде всего при разрешении споров.

Данный подход соответствует общепринятому. В качестве примера можно сослаться на ст. 38 Устава Европейского суда правосудия (European Court of Justice) в Люксембурге, основной задачей которого является соблюдение норм права Европейского союза, в который может обращаться ограниченный круг лиц: государства-члены, Совет, Комиссия. Частные лица могут обращаться в него лишь в случаях, когда принятое в рамках государства - члена ЕС и обжалуемое ими решение высшего органа юрисдикции адресовано непосредственно к ним (акт применения права), а также когда имеющий прямое действие регламент или решение, адресованное иным лицам, прямо или косвенно затрагивают их интересы.

Защищая единообразие применения права Европейского союза, имеющего публично-правовой характер и направленного на обеспечение основополагающих принципов ЕС в виде свободы передвижения лиц, капиталов и услуг, а также свободы конкуренции, данный суд выполняет функции публичной надгосударственной власти, выносит решения, обязывающие государства - члены ЕС, поэтому естественным является его обращение также к принципам международного права. Споры же гражданско-правового характера из международных коммерческих контрактов данным судом не рассматриваются; они подлежат разрешению либо органами национальной юрисдикции на основании Брюссельской конвенции 1968 г. о юрисдикции и исполнении решений по гражданским и коммерческим делам, либо международным коммерческим арбитражем на основании арбитражной оговорки заключенного сторонами контракта.

Проводя аналогию с государственными арбитражными судами России, можно говорить о том, что при разрешении административных споров хозяйствующих субъектов с органами публичной власти они должны учитывать общепринятые принципы международного публичного права, поскольку одним из участников таких споров является орган такой публичной власти (налоговая инспекция, таможенный или финансовый орган и др.).

При разрешении же споров из международных коммерческих сделок государственные арбитражные суды должны исходить из предписаний ст. 5 ГК РФ, в которой впервые за долгий послереволюционный период признается нормативная сила торгового обычая и определяется иерархия его по отношению к закону и договору. Следовательно, осуществляя от имени государства правосудие, государственные арбитражные суды в зависимости от вида спора могут применять либо общепринятые обычаи международного права в виде общепринятых принципов международного права, либо торговые обычаи в смысле ст. 5 ГК РФ. Остается, однако, вопрос: могут ли при разрешении второй категории споров государственные арбитражные суды применять общие принципы международного права? На этот вопрос можно дать положительный ответ, поскольку такие принципы носят настолько широкий характер, что некоторые даже относят их к само собой разумеющимся правилам разумного поведения деловых людей, которые соблюдаются в рамках коммерческих отношений.

Второе новое явление состояло в признании возможности применения к международным коммерческим контрактам (и диагональным, и горизонтальным) общих принципов международного публичного права jus cogens. Р. Гуде <*> подчеркивал две характеристики международного торгового обычая: при наличии связи с определенной сферой международной торговли, финансов и имманентными такой деятельности международными контрактами (международной купли-продажи, перевозки, строительными контрактами), т.е. с горизонтальными отношениями, он выступает именно как международный торговый обычай, а при приобретении им общего применения и отсутствии зависимости от конкретной формы международной торговли он превращается в общий принцип права. Примером являются принципы pacta sunt servanda и rebus sic stantibus <**>, fair dealing.

--------------------------------

<*> Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 16 - 18.

<**> См.: Галенская Л.Н. Действие общих принципов международного права в сфере международного частного права // Журнал международного частного права. 1996. N 1/2 (11/12). С. 3 - 12.